| 来源： |
证券时报 |
发布时间： |
2009年09月19日 03:22 |
作者： |
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主持人：文 雨 本期嘉宾：福建方圆统一律师事务所 王建徽
● 在案件应采用的救济途径选择上，除个别案件外，此类案件普遍不具备直接进行民事诉讼的条件，而应将案件向公安举报；
● 非法原始股的发行公司未受追究，应有进一步的规定或解释对此予以明确；
● 一旦某一原始股买卖被确认违法，相应的中介机构应当承担相当的民事责任；
● 从目前原始股刑事诉讼案件看，办案机关追回的款项均判决收归国库，这对非法原始股买卖的受害者来说不公平。
福建原始股销售情况
主持人：据悉，福建，特别是福州、厦门、泉州等地是非法原始股销售的重灾区。原始股发行的非上市股份公司虽然均不在当地，但外地的原始股到福建销售的却很多。王律师能否给我们介绍下具体情况？
王建徽律师：好的。的确有陕西、四川等地的原始股在福州、厦门等地销售，如惠丰生化、康旺抗菌、长天软件、西兰燃气、天安制药、世明科技、博迪生等。当地的原始股股民预计在千人以上，实际涉及的金额目前没法统计。2004年左右，非法原始股销售开始在福建迅速蔓延，随着时间的消逝，发行原始股的上市公司所允诺的境外上市没有实现，原始股股民逐步开始投诉，到2007年非法原始股销售引发的投诉问题已相当严重。2008年四部委的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》发布后，一些原始股股民似曾看到了一线希望，曾引起一阵维权热度。但一年多时间过去了，原始股维权几乎没有进展，投资者的维权热度逐步开始降温。
民事诉讼困难重重
主持人：结合经手的案例，您认为，原始股维权案件的共同特点有哪些呢？
王建徽律师：首先，原始股维权案件难度很大，博弈双方力量悬殊。一方为有组织、资金、社会资源、掌握法律知识和预先进行操作设计，并最大限度规避法律责任的优势；而另一方为零散的小资金出资人，主要为一些离退休人员和下岗人员，大部分为中老年人，普遍不了解证券、投资和相关法律规定，被高额回报诱惑而购买原始股。目前，许多人甚至连维权成本都付不起，大部分人对出资有去无回表现无奈或绝望，但部分人对股份公司允诺的海外上市还抱有幻想。
其次，案件所需要的证据缺失严重，进行民事诉讼困难重重。原始股的发行和销售对参与的双方（即发行、销售方和购买方）来说，存在参与时间差和主观心理准备程度不同的差异。从非法发行原始股的股份公司和非法销售原始股的相关投资策划咨询等中介机构一方来说，其参与时间在前，并有组织、有计划进行发行和销售的策划、组织和实施，并在相关责任的规避、相关证据的消灭上很是用心，因此也在可能的诉讼面前很占优势。
对于原始股的受让方（受害人）来说，由于其是在对方精心策划后，被虚假的高额回报诱惑而参与原始股购买，又由于其普遍在证券、投资、法律方面知识的缺失，因此，在购买过程中，没有进行相应证据的保留。除有一份《股票托管卡》外，其它证据几乎没有。如，由于通过中介机构购买原始股，对转让给自己股份的究竟是公司的哪个股东，他们往往不知道，造成民事诉讼中的诉讼相对人不明；在支付了转让价款后，中介机构往往又要求购买方持“委托协议”和“支付转让价款的收据”来交换《股票托管卡》。因此，与中介机构的委托关系凭证和实际的转让价格及转让价款的接收人等证据均缺失。
对原始股维权案件的一些思考
主持人：那么，您对于目前原始股维权案件有哪些合理化的建议呢？
王建徽律师：首先，在原始股维权案件应采用的救济途径选择上，我认为，除个别案件外，此类案件普遍不具备直接进行民事诉讼的条件，而应将案件向公安举报。在公安侦查得出的结论和获取的证据基础上，再依据最高人民法院“法释（1998）7号”《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，另行提起民事诉讼，或直接在侦查终结的刑事诉讼中提起附带民事诉讼，是相对比较稳妥的做法。
其次，从立法层面看，鉴于四部委《通知》的规定过于笼统、简单，现实中操作性不强，应促成有关部门进一步出台相关规定或细则，以打破原始股维权案件目前的僵局。目前案件仍然存在受理难的问题，虽然四部委的《通知》称，原始股受害人可以通过民事诉讼进行救济，但从相关报道显示，各地法院普遍拒绝受理。
另外，在目前原始股民事诉讼普遍受阻的情况下，刑事诉讼也只是追究相关销售原始股的中介机构刑事责任，而非法原始股的发行公司均未受追究，不仅没有受到任何处理，而且许多公司还在继续向投资者发布海外上市的信息，有的还要求投资者进行海外股票置换。非法原始股的发行公司未受追究，客观上也有相关规定和四部委《通知》对如何认定此类公司的责任尚不甚明确的原因，应有进一步的规定或解释对此予以明确。
我认为，除有证据证明某股份公司非法发行了股票，或参与非法股票买卖应承担非法发行证券罪和非法经营罪的刑事责任外，有下列情行之一的，也应承担相应刑事和民事责任：（1）对虚假出资或出资不到位或出资后又抽逃出资的股东转让股份出具同意转让意见的；（2）对公司的发展规划（报告境内、外上市）做虚假宣传，足以误导投资者的；（3）未经证监会核准，股份转让后公司股东突破200人的。
第三，非法原始股销售案件中，普遍都能看到证券托管中心的影子。在某种程度上，是这些托管中心最终促成了非法原始股的买卖。一旦某一原始股买卖被确认违法，相应的中介机构应当承担相当的民事责任，但四部委《通知》规定中明显缺失该部分内容。我认为，有下列情行之一的，托管中心也应承担相应刑事和民事责任：（1）未获股份公司对股东转让股份出具书面同意转让的意见，而给予办理股份过户并进行托管的；（2）未经证监会核准，股份转让后公司股东突破200人的。
第四，从目前原始股刑事诉讼案件来看，办案机关从销售原始股的相应中介机构和个人处追回的款项，均判决收归国库，这对非法原始股买卖的受害者来说是不公平的。因为中介机构的这些款项实际是从受害者处攫取的，按民事赔偿优先的原则，追回的款项无疑应用于退还受害者。四部委《通知》也规定“如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿”，亦是认为追回的款项应用于退还受害者。但《通知》没有明确陈明这一点，造成目前现实司法中的偏差。而目前的判归国库的做法，使相应的受害人失去了最后的获赔机会，客观上打击了受害人的维权热情，因此，应有进一步的明确规定对此予以规范。
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