| 来源： |
时代周报 |
发布时间： |
2011年01月06日 15:29 |
作者： |
沈彬 |
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“亲亲相为隐”并非中国特产，而是国际惯例。
沈彬
2010年末，最高人民法院公布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，其中规定：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
这则规定引起了轩然大波，被媒体解读成了“最高法鼓励大义灭亲”—鼓励亲友采用“捆绑等手段”举报嫌疑人，这种鼓励是对法律原则和社会伦理实实在在的破坏，还援引了中国古代的“亲亲相隐”制度，以及“文革”时期亲属之间相互揭发的例子，从正反两个方面质疑了这一规定。
其实，“大义灭亲”这个“灭”字，体现了人性的丑恶，也扭曲了最高法新规的“善意”。
坦率地说，我和大家的解读角度不尽相同。对这一规定，我首先想到这么一个场景：儿子犯了案子回来，打算第二天逃亡，老父再三规劝逃亡之路是没有前途的。儿子不听，独自睡去。老父想替儿子“自首”，获一个轻判，叫来警察，抓了儿子。老父一脸希望地迎向警察：“这下我儿子可以从轻了吗？”警察冷冷回一句：“所谓‘自首’，是指犯罪之后‘自动’投案，如实交代自己的罪行，但你儿子没有‘自动’投案，你带警察抓他不算‘自首’，不能轻判！”此时，老父一脸痛苦愧疚和愤懑……
而此次最高法的新规，对上述并不罕见的“亲人代为自首”的情形，做了比较人性的处理：犯罪之后，被亲友捆绑送到司法机关，或者由亲友带领司法人员前来抓捕，这种“抓捕”与警察抓捕到逃犯判然有别。最高法规定：在此种情况下，若嫌疑人没有拒捕，又如实供认犯罪事实，虽然依法律不能认定为“自首”，但可以参照“自首”酌情从轻处罚。这与现行法律并不构成冲突。
这里规定保护了嫌疑人与亲属之间的“善意”，使犯罪者得到宽大处理，引导亲属“帮助”犯罪者，体现了人性光明的一面。这里没有“大义灭亲”的那个“灭”字的丑陋。做一个对比，不难理解此中“善意”：2009年，着名歌手满文军因吸毒被警方抓捕之后，作为“污点证人”指控其妻子容留他人吸毒，最终其妻被判处有期徒刑1年。丈夫作证指控妻子，自己获得较轻处罚，而妻子获重罪，这是法律机器对人性和亲情的无情挤压，在完成法律“正义”的同时，也在伤害作为社会基石的人伦关系。
正是为了保护这种人伦关系，中国传统主张“亲亲相为隐”，孔子说：子为父隐，父为子隐，直在其中—这就是传统中国的正义观。
其实，“亲亲相为隐”倒不是中国封建时代的特产，反而是一种国际通行惯例。比如，现行《法国刑事诉讼法》、1994年《德国刑事诉讼法》、1988年《意大利刑事诉讼法》均规定：近亲属可以拒绝作证；即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪。并且德国和意大利还规定，法官一般不得就有损于证人亲属名誉的事实发问，还应告知其有权拒绝作证，并且不得强迫、恐吓其作证。
不仅资本主义国家如此，社会主义法系也有类似制度，比如前捷克斯洛伐克、前波兰、前保加利亚的法律均规定：为帮助近亲属而实施包庇藏匿罪犯、知犯不举、伪证或者湮灭证据、代替受刑、隐匿赃物等行为均不处罚或者减轻处罚。
可见古今中外的“亲亲相隐”，是基于共通的价值观—保护亲情、保护善良，避免满文军揭发妻子式的人伦悲剧。“爱”是目的，“相隐”是手段；手段不是目的本身，同样是基于亲人之间的“爱”，“代为自首”也不是不可以的，甚至在封建时代也是如此。
在中国传统法律里，“亲亲相为隐”和“犯罪自首”就是一个问题的两面。所谓“亲亲相隐”，按传统中国法律规定：即便近亲属暗地通风报信，使罪人逃脱的，官府也不能治罪。但这是一种消极自由。按《大清律例·名例》规定，即便在清朝，并不是大家所想象的那样—亲属之间就不能“相告”、“代为自首”。依法有容隐义务的亲属，如果代为自首，罪犯还是按自首处理［“其（犯人虽不自首）遣人代首，若于法得相容隐者（之亲属）为之首，及（彼此诘发互）相告言，各听如罪人身自首法”］。
这里的“于法得相容隐者”，是指“同居”及“大功”以上近亲属（指同居的亲属，以及堂兄弟以内的近亲属），这些人“代为自首”按本人自首处理；奴婢、雇工人为家长“代为自首”及相告言者，也按自首处理，原则上都可以免罪。如果是“小功”（主要指从堂兄弟）、“缌麻”（主要指族兄弟姐妹）等较远的亲属代为自首，可以减罪三等；如果“无服之亲”（比“缌麻”更远的亲戚）代为自首，减罪一等。但，如果是卑亲属和小辈“告言尊长”，尊长可按自首的规定免罪，而卑亲属和小辈却要“依干犯名义律”被判刑，因为这是“以小犯上”。这些规定贯穿于各个封建时代。
可见，即使在中国传统法律里，“亲亲相隐”也只是一种消极权利—有权不指控自己的亲属，国家不得追究。但，如果亲属之间“代为自首”，国家也不禁止，甚至通过免罪、减刑进行了鼓励。一个制度设计的善与恶，关键在于能否激发人性的美好善良的一面。相对于满文军式的“大义灭亲”，我们不难理解“代为自首”规定的国家善意所在。
作者系法律工作者
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