| 来源： |
证券时报 |
发布时间： |
2009年04月18日 06:10 |
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本周四，证券时报·时报在线进行“投资者法律保护论坛”第三场网络直播参与虚假陈述诉讼拿起法律武器维权
嘉宾主持：北京华堂律师事务所 杨兆全律师
主讲嘉宾：广东恒通程律师事务所 郑名伟律师
本周四，证券时报·时报在线“投资者法律保护论坛”在深圳总部演播室进行了第三场网络直播。广东恒通程律师事务所郑名伟律师作为主讲嘉宾，北京华堂律师事务所的杨兆全律师作为嘉宾主持做客此次论坛，重点讨论了虚假陈述中的民事赔偿问题。根据统计，论坛讨论时间段，网站访问量维持高位，投资者对关于保护自己权益的讨论非常关心。
从2001年银广夏、大庆联谊造假案出现之后，我国证券市场接连不断地涌现上市公司造假案，比较典型的如科龙电器、东方电子、大唐电信等。根据不完全统计，截至目前，有40多家上市公司出现造假情况，而且受到监管部门处罚。这样一来，虚假陈述赔偿案件就成为证券市场持续热点。鉴于上市公司造假情况比较严重，而且每年都有成千上万的投资者成为受害者，此次投资者法律保护论坛专门讨论了这个话题。
一般虚假陈述有几种形式：虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露
虚假陈述有四种形式
杨兆全：先请郑律师简单介绍下什么是上市公司的虚假陈述？
郑名伟：证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人在违反证券法律规定时，在证券发行或交易过程中对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、陈述或重大遗漏、不正当披露信息的行为。一般虚假陈述有四种形式：虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露。
杨兆全：虚假记载比较好理解，比如银广夏虚增利润7多亿、大唐电信在年报中虚增利润，这都是年报中造假的典型案例。像您刚才提到的其他三种情况，比如误导性陈述、重大遗漏、不正当披露有没有典型的案例？
郑名伟：有的。比如东方电子案属于误导性陈述，其以炒自家股票获利作为主营收入，误导投资者。泰格生物案属于重大遗漏，其有多次担保未披露。不正当披露的案例现在相对比较少。
虚假陈述破坏证券市场的基石，投资者诉讼为证券市场健康发展做贡献
索赔客观推动证券市场发展
杨兆全：现在还有一些人不太理解，炒股本身有风险，投资需谨慎。为什么这些投资者受害以后，还可以得到法律保护和索赔？
郑名伟：证券市场属于虚拟经济，为上市公司募集资本、资产增值提供融资机会，为投资者投资未来收益提供一个平台。就是说，投资者依据信息披露人提供的信息投票，然后市场资源得到最佳配置，从而体现出证券市场的价值。但是一切的基础，是要求信息披露义务人披露的信息真实、准确、完整，必须建立一个完善的证券法律制度，保证信息发布的真实。在保护投资者合法权益的过程中，也就是在保证证券市场的健康发展。因此，2003年1月9日，最高人民法院出台《关于审议证券市场虚假陈述民事赔偿的若干规定》，规定投资者在遭受损失的时候可以提起索赔。
杨兆全：这属于司法性解释的规定。我们知道证券法历来把虚假陈述作为证券市场的头号大敌，旧证券法和新证券法都明确禁止上市公司虚假陈述。特别是新证券法还明确规定，如果上市公司存在虚假陈述情况，受害投资者可以通过民事诉讼的方式要求赔偿。也就是说，法律是完全支持这些受害者的诉讼行为，这比以前应该是一个重大的进步。
郑名伟：证券市场是信心和信用的市场，虚假陈述破坏证券市场的基石，投资者诉讼是为证券市场的完善做贡献。实践反复证明，如果出现巨大的违法利益，上市公司可能存在明知故犯的行为，投资者提出虚假陈述的索赔，就是对证券市场完善做出的最好贡献。
从司法解释规定以来，前置程序受到颇多争议。在减少不必要的诉讼，让投资者在诉讼过程中有了充分证据方面，其的确起到积极作用；但一味强调以处罚决定为前提，确实也让很多实际受害人无法进入诉讼程序
前置程序设置的利与弊
杨兆全：从现在一系列上市公司造假情况看，其违法成本太低，所以才会有前赴后继的造假行为出现。而且，现在投资者索赔，需拿到法院刑事判决，其诉讼才能得到法院受理，这确实是对投资者诉讼的一个限制。这样的限制在其他诉讼中是没有的，在证券投资者的诉讼中也是独一无二的。您怎么看这方面的情况？
郑名伟：没错。虚假陈述索赔中有一个比较特别的规定，就是前置程序。为什么需要这样的文件，是因为如果没有此规定，可能导致市场出现虚假案件诉讼大量涌现的爆炸性局面。参与的主体太多，各自的标准也不一致。反过来，上市公司花费很多时间精力应付这样的局面，最终也是损害投资者利益。
杨兆全：也就是说，如果没有限制，大家起诉100个案件可能只有2、3个案件是真实有效，其他可能是无效，浪费了诉讼资源。
郑名伟：对，设置这种程序，投资者举证问题比较好解决。按照民事诉讼法，是谁主张谁举证的原则，要证明公司虚假陈述，在现有市场环境中，投资者要获得上市公司或其他信息披露业务人虚假陈述的事实非常困难。在这种情况下，投资者诉讼结果也较难确定。有了前置程序，通过法院生效的判决认定虚假陈述事实的存在，可以很大程度上减少诉讼风险。
杨兆全：那么，您能否具体解释下法律如何规定的呢？
郑名伟：司法解释若干规定中第六条规定，投资者以受到侵害为由，对虚假行为陈述人提起的民事行为诉讼符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理，也就是对虚假索赔司法规定的前置程序。在现有虚假陈述案件中，中兴通讯受到财政部的处罚、东方电子案也是烟台法院生效的刑事判决。
杨兆全：应该说，现在参加虚假陈述诉讼是由三方面决定：证监会处罚决定、财政部或特派到各地特派小组的处罚决定，还有一个就是法院做出的刑事判决。不过，前置程序从司法解释规定以来，就受到了很多争议。比如，减少不必要的诉讼，也让投资者在诉讼过程中有了充分的证据。但是一味强调以处罚决定为前提，确实也让很多实际受害人无法进入到诉讼程序，得不到法律的保护。
我知道一个比较典型的案例，有上市公司披露年报说上一年的盈利是1亿，因为前两年都是几百万、一千多万，突然增加到一个亿，投资者赶紧买。结果三天以后，公司发布更正公告，说年报数据有失误，小数点弄错，应该是1000万，结果股价大幅下跌，很多投资者损失惨重。这种情况之下，根据您的讲解，我们认为应属于是一个虚假陈述典型案例。但公司发布错误公告不是故意的，而且很快主动更正，证监会和财政部没对公司进行处罚，受害者也不能得到法律保护。现在更主流的意见，还是希望能够扩大保护范围，特别是已经有充分证据证明上市公司存在虚假陈述的情况，我们觉得这些投资者可以直接进行诉讼，您有什么看法？
郑名伟：我觉得法律的确有局限性。我们处理这个事情的时候，也希望立法尽可能完善，为未来的各种复杂情况做准备。你刚才讲到的这种情况，包括现在也在讨论若干规定有没有可以进一步改善的地方，诸如系统风险的扣除方式等，立法上还是有很多值得讨论和研究的地方。
打了官司拿不回钱，ST公司与退市公司是否执行风险，地方保护主义等，成为投资者起诉考虑最多的风险因素
投资者胜诉把握依然较大
杨兆全：谈到诉讼风险，像我们曾代理的银广夏等案例，确实有很多投资者认为风险特别大、看不到胜诉希望就没有参与到诉讼过程中；有人是参与到诉讼过程中，但经过一段时间又退出去，确实很可惜。后来实践证明，银广夏和东方电子等有结论的案件得到的赔偿也是不错的。这也提醒投资者在受到不法侵害的时候，要拿起法律武器维护自己的权益，不能时过境迁以后再想起参加诉讼。也有投资者提出这样问题，打了官司拿不回钱怎么办？这可能是大家最关心的问题。能不能得到实际的赔偿，郑律师怎么看这个问题？
郑名伟：诉讼中肯定是有风险的，作为代理律师，我们只能充分告知风险，同时鼓励投资者大胆用法律武器维护自己合法权益。实际上，在我们代理虚假陈述案中，大多数案件事实清楚，证据确凿，诉讼中胜诉的可能性非常大。对于有一些上市公司由于各种原因破产或者偿付不了，还是属于个别案例。
杨兆全：也就是说风险还是存在的，但胜诉把握还是比较大的。那么，现有受到处罚的公司胜诉面如何？
郑名伟：就我们所接触、办理以及媒体公布出来的大多数案件，基本上都是以投资者胜诉为主。当然，有个别一些超出索赔期间，或在虚假陈述实施日之前购买等不符合司法解释若干规定的条件，导致索赔不能成功的情况。
杨兆全：刚才提到受到证监会和财政部处罚的案件已经有40多起，律师也做了一个统计。名单可以在时报在线的网站上查询，也可以在专业律师自身的网站或博客上查到。大家可以根据自己买的股票名单进行对照，有疑问也可以向律师进行咨询，符合条件的就可以参与到索赔中来。现在有些虚假陈述的上市公司是ST公司，您感觉这样的公司，投资者要进行索赔诉讼风险怎么样？
郑名伟：ST公司和退市公司的风险，主要是执行风险。判决基本没有很大争议，但由于上市公司退市或被ST、破产等原因，投资者会担心执行不到位。但从法律来说，上市公司遭遇ST或被退市的话，其作为民事法律主体还是存在，还是要承担相应责任，跟ST或退市没有关系。就以我们做过的东方电子案件来看，公司在一段时间也被ST过，但最后赔偿的结果还是很不错。我们希望更多投资者参与到诉讼中，至于说怕人太多而最后得不到赔偿，从现实办案经验来说，这种情况比较少。
杨兆全：那么，在结案的案子里，有没有因为地方保护主义的原因而败诉的？
郑名伟：我代理的没有，基本都得到比较公正的判决。
杨兆全：没错，这也是投资者需要解除顾虑的方面。另外，我在办案过程中也发现，很多法院确实也开始转变观念，不是想办法堵住投资者，做得比较好的法院是杭州中院。从杭萧钢构开始，已经起诉的和将要起诉的有5家上市公司。符合条件的案件，杭州中院全部受理。从受理情况看，基本体现不出地方保护主义。
郑名伟：我这边主要以深圳中院和广州中院为准。就我们办理的案件来说，法院还是持公正和开放的态度，只要符合法律规定，投资者都可以立案，基本没有很大的障碍，这点投资者不用担心。
希望警方尽快缉拿严义明案凶手，维护律师、普通公民的正常人身权利，不要让大家感觉生活在人人自危的环境之下
维权律师遭袭引发关注
杨兆全：有网友问，听说维权律师严义明遭到袭击，二位也是做维权的律师，怎么看待这种情况？
郑名伟：我们从报道看到这种的情况，坚决支持严律师，而且也希望警方尽快缉拿凶徒。律师维权是维护法律的尊严，凶徒袭击律师其实是损害了法律的尊严。如果警方不尽快缉拿，作为每一个法律工作者都会感到正常的法律职业无法得到保证，法律执行、法制社会的建设都会受到很大的影响。
杨兆全：我比较了解严律师，是证券维权的斗士，从事证券维权时间也特别长。而且他被评为“亚洲证券维权之星”，是我国证券维权律师中具有国际影响的律师。他受到歹徒袭击让人愤慨，而且发生事件地点在他上海办公室。希望警方尽快缉拿凶手，维护律师、普通公民的正常人身权利，不要让人感觉到生活在人人自危的环境之下。严律师是维护证券法律市场知名律师，也是一位公众人物。像这种公众人物的遭袭，您认为监管部门是不是能够做一些工作？
郑名伟：在律师职业中偶尔碰到这样事件，是整个法制进程中出现的个别事件，我们希望警方能够尽快缉拿。个别事件防范难度可能特别大，但只要有各级机关重视，应该会很快了结此案，追查幕后黑手。
投资者在虚假陈述实施日之后购买，在虚假陈述揭露日之后持有或卖出的才可以索赔
揭露日、实施日和更正日
杨兆全：回到虚假陈述索赔上，刚才提到了地方保护和诉讼风险等方面，从实践看，这些风险基本上能够得到化解。那么，在实务方面，司法解释非常多，如何计算投资者损失？投资者能够看到自己亏了多少钱，但亏的钱多大程度上能够得到法律保护，郑律师给我们讲讲这方面内容吧。
郑名伟：虚假陈述中经常讲到虚假陈述的揭露日、实施日和更正日，这些时点能够界定诉讼者能否成功。投资者在虚假陈述实施日之后购买股票，在虚假陈述揭露日之后持有或卖出的这段时间才可以索赔。
杨兆全：我觉得可以简单理解，这个损失是不是因为虚假陈述造成。只有在年报等虚假陈述载体公布之后你买入，造假行为被揭露之后卖出或持有，在这样一个阶段之内买和卖的行为是受到虚假陈述影响。这时候如果你有损失，可以要求得到赔偿。
郑名伟：我用一个案例给大家解释一下，这样大家就会比较清楚。中兴通讯2007年度财务报告是在2008年3月20日披露的，该报告被财政部认定有虚假记载，即虚假陈述实施日为2008年3月20日。2008年10月7日，中兴通讯披露了被财政部的处罚，为虚假陈述的更正日，即投资者在2008年3月20日以后至2008年10月7日之间购进股票，至2008年10月7日后卖出或持续持有中兴通讯股票的，可以进行索赔。
为什么2008年3月20日之前购买的股票不能索赔，是因为在3月20日之前还没有虚假陈述，当然不能索赔。在2008年3月20日至2008年10月7日之间卖掉的，也不能索赔。这是因为，由于市场还不知道公司进行虚假陈述，这段时间卖掉股票的损失，是由于市场本身的风险造成。2008年10月7日后买进的股票，明知其造假而购买，当然也不能索赔。
杨兆全：那么，损失如何计算？
郑名伟：索赔怎样计算是个专业性的问题，是不是我损失了多少就赔多少？或者说，如果该上市公司不造假，股票应该值多少钱，影响股票价格的因素非常多，要准确还原一只股票的价格几乎是不可能的任务，这就有了基准日、基准价的概念。《若干规定》第三十二条规定：投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第三十三条规定：投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。
杨兆全：很多投资者反映律师计算的损失和他们的实际损失不符，差距还不小。这其中的原因是什么？是不是律师算错了？
郑名伟：司法解释确认的损失与投资者实际损失存在差异。根据《若干规定》投资人实际损失包括：投资差额损失；投资差额损失部分的佣金和印花税。这些损失是可以得到赔偿的。
投资差额损失分为两种情况：投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算；投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。后面这种情况，投资者的损失和司法解释确认的损失就可能存在差异。
证券时报专门开辟投资者法律保护论坛，与专家定期、不定期做节目，宗旨也是希望把投资者教育课做好，充分发挥媒体在教育投资者、普及法律与证券知识等方面的积极作用
媒体要做好投资者教育课
杨兆全：在维权过程中，明显感受到媒体对证券投资者维权的支持是非常大，很多案件都有专业媒体进行全程报道。您对媒体对证券诉讼的影响和帮助有什么看法？
郑名伟：媒体在维权过程中起很重要的作用，我们所接触的很多投资者刚开始根本不知道他们可以索赔，通过媒体、通过律师和政府机关的宣传，投资者才知道虚假陈述行为遭受的损失是可以得到赔偿。此时媒体起到很重要的作用，通过媒体宣传，投资者才知道拿起法律武器。
杨兆全：在虚假陈述过程中，律师、投资者、媒体、司法机关应该形成互动，各自发挥各自作用，扮演好角色。这方面，有什么建议？
郑名伟：律师、投资者、媒体、司法机关是互相结合的。投资者积极参与到诉讼、律师进行维权和代理、媒体进行宣传和普及、司法机关依法判案、证监会等部门对上市公司或造假行为人进行处罚，一环扣一环，缺一不可。市场各方尽职做好本职工作，我想证券市场的发展是很有希望的。
杨兆全：没错。证券时报专门开辟投资者法律保护论坛，要求专家定期、不定期做这方面的节目，宗旨也是希望把投资者教育课做好，充分发挥媒体在教育投资者、普及法律知识、普及证券知识等方面的作用。
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