[ 这并不是说所有的问题都要在这次修法时解决，关于电子商务带来的证据、小额争议解决等，应该通过诉讼法和仲裁法等法律解决，关于个人信息也应通过专门的个人信息保护法解决。笔者希望提请立法机关注意的是这些法律之间的关系，要做好相互间的预留、卡位和衔接
全国人大修改消费者权益保护法，对电子商务尤其是即将崛起的移动电子商务、跨境电子商务带来的消费者权益保护问题，似乎关注得还不够多，笔者作为电子商务研究者，提出如下观点供立法机关和其他读者参考：
一、内容的定位需要考虑消法与其他法律的关系
本次修法虽然主要是要解决近20年来的社会发展引发的一些主要问题，比如电子商务、电视购物等，考虑到社会发展迅速，还应当对移动互联网、移动电子商务、物联网应用、大数据时代个人信息及隐私保护、金融消费者权益问题等正在兴起的现象，有一些必要的前瞻性规定。
当然，这并不是说所有的问题都要在这次修法时解决，关于电子商务带来的证据、小额争议解决等，应该通过诉讼法和仲裁法等法律解决，关于个人信息也应通过专门的个人信息保护法解决。
笔者希望提请立法机关注意的是这些法律之间的关系，要做好相互间的预留、卡位和衔接。举例来说，关于“个人信息”，《刑法修正案七》、《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》以及本次公布的《消费者权益保护法修改草案》均有规定，但其内涵与外延是否一致？各相关规定是否衔接？这些需要立法机关予以注意。
二、立法在消费者维权方面的经验教训
由于信息化时代全球产品和服务差异日益缩小，很多时候都是同步的，中国消费者购买的产品和服务，与其他国家消费者常常是相同的。但近年来多次发生这样的情况：同样的商品中国消费者花费的钱更多、享受的服务很少，出现质量损害后，获得的赔偿又很低，这种歧视引起了广大消费者的广泛不满。媒体也曾多次报道。
最近的就是韩亚航空旧金山空难事件，如果按照中国法律规定的赔偿标准，可能只有区区几十万元人民币，与美国法律可以获得的千万美元这样的赔偿相比，差异悬殊。所以，旧金山空难当事人会毫无例外选择美国起诉，即使是几年前发生的中国空难，相关当事人也尽量设法选择去美国诉讼。
中国法律过低的消费者权益保护水平，特别是过低的民事赔偿标准，是造成这种不公平的客观原因，因此，建议废除立法在赔偿方面长期秉持的填平原则，按照世界上与中国地位相称的国际标准，提高消费权益保护的水准。
在目前中国赔偿标准还没有大幅度提高的情况下，建议规定在跨境电子商务以及全球性产品或服务中，除非中国消费者支付的购买价格显著低于其他国家的消费者，否则，中国消费者应有权与其他国家消费者享有同等售后保障服务及其他待遇的权利。
即使在国内，目前消法的措辞对一些案件还是有极大的影响，比如，现在第二条规定“为生活消费需要而购买商品或者接受服务的”，根据这个定义，买银行理财产品是生活消费需要吗？这次立法已经把金融消费者权益保护纳入进去了，人民银行也成立了金融消费者保护局，这个定义若不改，似乎不太妥当，笔者建议改为“消费者为非商业目的而购买商品或者接受服务”，均应受本法保护。
三、逐步确立消费维权以工商行政执法和消协调解为主，转向诉讼为主
目前的消费者权益保护法的执法主体主要是工商行政部门，消费者权益保护机构即消费者协会或现在有的已改名为消费者权益保护委员会，事实上也是隶属于工商机关的半官方机构，这种架构维系了一只庞大的队伍，执法成本很高。而法治成熟的国家没有听说过工商这样的机构，主要是依赖法院的判决对市场主体行为进行引导，市场秩序也运行良好。换句话说，就是通过立法规定比较严重的民事赔偿责任，这样市场主体对违法后果有比较清晰的预期，正规的企业自然就会尽量减少违法行为的发生。这实际是经济学上的博弈论的一种应用，通过规则引导博弈者的行为。
四、当前争议较多的若干具体问题
1.冷静期规则的完善。
关于网购电视、电话、邮购等购物7天冷静期的问题，这是美欧等早已成熟的制度，在我国其他领域也早有先例，比如人寿保险的销售，现在各地商场的销售，基本也都是可以退换货的，有的还不止7天，因此，这个制度应该完善，而不能因噎废食；其次，直销、上门推销也应该纳入这个规定，并增加一个“法律规定的情形”，以便今后可以通过像《直销条例》那样，通过行政法规或者规章扩大适用冷静期制度的行业。第三，冷静期有需要完善的地方，现在已经规定的根据商品不宜退货的除外情形是其一，恶意退货预防是其二。恶意又有两种，一是多人合谋利用规则恶意退货，比如当年淘宝商城涨租金的那次，二是消费者恶意购买退货，后者是各电商企业主要反对的理由，但实际现在这种已经有了，而且很多企业也默认了这是企业不可避免要面临的成本。
当然，从制度设计层面，可以增加一个但书条款，要求恶意购买或者滥用冷静期者，要求其承担退货的费用。还有一种情况是特定时间和场合的商品不一定能适用这个规则，比如中秋节前的月饼、情人节前的鲜花巧克力，七天退货的话，前后价值差异很大，因此，应归于不能无理由退货的情形。
2.电子商务平台的责任。
这次修法对电子商务平台拟建立展销会主办方或商场出租柜台经营者那样的补充赔偿责任，这当然是从保护消费者权益的角度出发的。笔者注意到一些电商企业的代表提出电子商务平台只应对平台发布的信息负责，不应承担这种责任。显然两者差异悬殊。
那么有几个问题值得讨论和思考：
第一，电子商务平台对经营者的经营行为，承担什么责任？这个本身不应该通过消费者权益保护法来规定，应该通过电子商务的专门性法律法规来规范。
第二，目前审判实践已经确立了信息科技企业的合理谨慎义务，当然这主要是在版权法的体系下建立起来的，但这种合理谨慎义务已经深入人心，很多人甚至搞不清版权还是非版权，都一律予以引用。立法宜从善如流，考虑确立电子商务企业的合理谨慎义务、具体规则目前仍可以继续由司法实践探索解决。
第三，如果本次消法确定电子商务平台要承担经营者的补充赔偿责任，那么，根据以往商场和展会经营者收取押金以控制自己风险的实际情况，可以预计，电子商务平台企业也会像其经营者收取押金以控制自己的风险，那么，这可能使电子商务中小从业者成本有所提高，希望引起立法者关注。
3.个人信息与隐私保护问题。
这次修法注意到了个人信息保护问题，这是进步，但内容照抄全国人大关于网络信息的决定，且不说具体内容尚有可以探讨改善之处，同样的内容不做改进直接照抄一遍，岂不是浪费立法资源？
从消费者角度进行保护性规定是必要的，如何收集信息，如何允许合理进行数据挖掘，这都是其他法律解决的问题，作为消法的立场，应该是研究如何通过法律责任的设定，迫使企业或者他人不敢乱搜集和滥用信息。笔者一直呼吁建立企业对持有和使用的个人信息合法性的合理谨慎审查义务，不能说明所使用信息合法来源的，即为违法持有，未经许可使用的，即为非法使用，消费者应该可以起诉和索赔，赔偿至少应包括原告的诉讼费和必要律师费等合理开支，另加必要的惩罚性赔偿。否则，赢了官司输了钱，这样的局面持续下去，只能让公众对我们的法律失去信心。
笔者作为长期关注IT领域的律师，发现早几年其实就有人提出了就位置相关的硬件和软件产品设计，但当时正规企业都苦于担心法律风险和社会公众是否接受，没有成功的产品。最近几年，随着智能手机的广泛普及，基于地理位置的IT产品层出不穷，移动电子商务、物联网、大数据应用逐渐成为现实。位置服务一下子变得很普遍，而很多公众其实并不了解，也没有关注到自己的风险。比如有人通过微信结识女性后实施犯罪，虽然这与微信本身作为工具没有关系，但作为信息产品，提示位置可能的风险，并在每次收集确定位置信息时要求用户确认，这是非常必要的。可以减少风险的发生。
可以预计，今后个人信息的商用与隐私保护将是一项长期的难题，因此，建议立法机关就此问题再进行深入研究，万不可像侵权责任法那样，就一个关于网络的条文，自出台之日就已远远落后于现实。这种对新技术不了解就怠于立法的鸵鸟政策不可取。
4.建议增加软件和服务的质量要求。
对于有形商品，其质量瑕疵比较好理解，对于软件和服务，其质量瑕疵没有受到立法的关注，比如现在几乎所有的手机软件都要求各种权限，要收集用户的通讯录、通话记录、手机识别码等，很多软件都通过后门等手段对软件进行在线监控，但用户对此却一无所知，而且无法更改，这显然是不对的，也是造成信息泛滥的源头之一。笔者建议规定IT企业收集、监控信息应当说明并经用户同意，企业销售的软件和服务应当符合安全、稳定、适合设计目的的质量标准，并在公布的设计使用年限内应当提供维护服务。
5.小额争议解决与电子凭证与证据的调取。
在电子商务中，与传统商务一个重大区别是大量小额争议当事人身处异地，交涉和处理纠纷不方便、不经济，为此，有必要建立便捷高效的小额争议解决机制。
目前，电子商务平台企业是大量此类纠纷的第一道关口，发挥了主要作用，这一点应当肯定和保持，即从法律角度肯定企业是争议解决第一责任人。同时，争议解决是公共服务，企业不是司法机关，所以，对经企业客服处理后仍存在的争议，应通过修改仲裁法建立小额争议仲裁机制。在本次消法修订立法中，考虑到目前保险、电子银行等业务中，电子凭证都是存在于大企业一方，应规定就此类纠纷发生争议，提供服务的一方承担举证责任。并且要对出具虚假证据设置严厉的惩罚措施。
6.欺诈的惩罚力度问题。
对欺诈的惩罚，这次的修订草案规定为两倍，底线是500元，两倍似乎是延续了现行消法49条关于退一赔一的规定，但我国的侵权责任法之前已经规定了惩罚性赔偿，并没有限制为两倍。考虑到美国等国家的惩罚性赔偿的相关做法，笔者建议把欺诈的赔偿定为三倍，最低不低于法院所在省、自治区、直辖市上年度月平均工资。这样一则补偿消费者诉讼的成本和损失，二则即使物价上涨也不会很快丧失惩戒作用。
（作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人、中国电子商务协会政策法律委员会副主任）
