| 来源： |
新金融观察 |
发布时间： |
2012年03月19日 15:35 |
作者： |
刘兴成 |
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两会期间，民间借贷立法引发热议。全国政协委员、国家开发银行原副行长刘克崮表示，目前有关民间融资的法律内容散落在《民法通则》、《合同法》、《公司法》以及行政规章、司法解释中，缺乏专门法律和明确定义；政府也缺乏对民间融资的监控，无法制定相应的风险分类和监管措施。而近年来'全民借贷'趋势的形成、中小企业融资难，都在呼唤民间借贷的阳光化和规范化。
执法冲突
中国实际上存在两个并行的借贷市场，一是有金融牌照的金融机构发放贷款的借贷市场；二是没有金融牌照的非金融机构发放贷款的民间借贷市场。
由于中国法律笼统地对待借贷，对两个借贷市场作出了统一的规定，影响了这两个借贷市场的有序发展。
"合法的借贷关系受法律保护。"《中华人民共和国民法通则》第九十条如是规定。同时，《中华人民共和国合同法》第十二章有16条对借款合同也作出了规定。但《民法通则》和《合同法》没有将借贷区分为金融机构借贷和民间借贷，民间借贷应当是适用于《民法通则》和《合同法》的合法借贷形式。
依照《贷款通则》规定："本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。"《贷款通则》将中资金融机构借贷单独列出，同时排除了民间借贷和外资金融机构的贷款人资格。
尽管《贷款通则》属于部门规章，与《民法通则》和《合同法》的法律效力不可同日而语。但在执法过程中，《贷款通则》大行其道，而《民法通则》和《合同法》关于借贷的规定反倒没有发挥多少作用。
一个很明显的例子是，企业之间的借贷合同是否有效。
最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定："企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。"《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定："企业有关借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。"以上两个司法解释所说的"有关金融法规"指的就是《贷款通则》，中国再无其他"金融法规"认定企业间借贷合同无效。
据《中华人民共和国公司法》规定，在公司法人治理结构权限内，公司为经营需要可以借贷。《中华人民共和国企业所得税法》第二章显示，借贷利息收入计入应纳税所得额，利息支出在计算应纳税所得额时扣除。
但法律之间本身尚存分歧，一方面，根据《民法通则》、《合同法》、《公司法》和《企业所得税法》，允许企业之间借贷，企业之间借贷受法律保护。另一方面，依据《贷款通则》制定的最高人民法院的两个司法解释规定，企业之间借贷合同无效，不受法律保护。
民间借贷应当适用民商事法律，而"非法集资"是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两种刑事犯罪的统称。由于地方上的执法水平不同和种种利益纷争，民间借贷与非法集资从来没有泾渭分明过。这就是引发法学界、经济学界、企业界和新闻界对被判非法吸收公众存款罪的孙大午案，以及浙江多起因集资诈骗罪被判死刑的案件提出质疑的重要原因。
走向立法
由于没有专门的民间借贷法，中国法律体系中没有"民间借贷"的概念。
随着市场经济的发展，民间借贷市场成为管理层不得不面对的现实。管理层已经认识到，1996年制定的《贷款通则》不适应市场经济发展的需要，计划修改《贷款通则》。
不过，因为很难把有牌照的中资金融机构借贷与没有牌照的民间借贷统一起来，修订《贷款通则》的意愿至今没有实现。
后来管理层又起草了《放贷人条例》草案，但仍然无法把有金融牌照的借贷活动和没有牌照的民间借贷活动统一起来，利益博弈难以摆平，《放贷人条例》千呼万唤不出来。在中央银行的"十二五"立法规划中，出台《放贷人条例》并没有列入计划，依然停留在修改《贷款通则》的轨道上。
既然中国的借贷市场有两个，我们就应尊重两个借贷市场的客观事实，将金融机构借贷与民间借贷分成两个市场分别立法，并在立法时打通两个市场。
首先，专门为民间借贷立法，能迅速消除民间借贷现存的执法冲突，实现民间借贷的阳光化和规范化，为中小企业提供融资支持和为经济转型服务，在借贷市场竞争中逐渐减少高利贷现象。
第二，管理层只需修改适用于金融机构的《贷款通则》，把外资和合资金融机构纳入《贷款通则》的适用范围，可以解决管理层一直无法克服的将有金融牌照的金融机构借贷活动，与没有金融牌照的民间借贷活动统一起来的难题。
第三，民间借贷受《民间借贷法》的规范，金融机构借贷受《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》的规范，二者井水不犯河水。一旦民间借贷者需要与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷关系，应当向金融监管机关申请批准，取得经营金融业务许可证，成为村镇银行、社区银行等金融机构，接受金融监管后方才允许。这样就打通了民间借贷市场和金融机构借贷市场。
由于民间借贷在浙江温州最为活跃并颇有代表性，温州管理科学研究院设立了《中华人民共和国民间借贷法》立法调研课题，起草了《民间借贷法》立法建议稿和与之配套的《民间投资促进法》立法建议稿。这两部立法建议稿平衡了民间借贷的权利与义务，对民间借贷的范围、禁区作了界定，对民间借贷合同管理、风险防范提出了具体措施。
最新的消息是，《民间借贷法》和《民间投资促进法》立法建议稿已向全国人大提交，并得到了中国人民银行等机构的支持和有关领导的关注。
（本文作者系律师、财经法律评论员）
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