在我国尚未建立起完善的信用体系的今天，证券业内虚假陈述事件层出不穷，严重扰乱了经济秩序，已成为证券市场成立十年来的一大恶疾。与此同时，证券投资者一直试图追究造假者的民事责任，来维护自己的利益，自最早的红光股票诉讼案起，特别是在《中华人民共和国证券法》1999年7月1日正式施行以来，要求通过诉讼途径获得民事赔偿的投资者数量呈不断上升之势。由于这类案件专业性强，涉及面广，社会敏感度高，是否能够正确处理，直接关系到证券市场的正常秩序与社会稳定。因此，最高人民法院对此一直持谨慎态度。2001年9月21日下发的《关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知》，明确各人民法院暂不受理各类证券民事赔偿案件，但这毕竟与《证券法》规定的虚假陈述行为者应承担相应的民事赔偿责任有所冲突。在这样的背景下，2002年1月15日，最高人民法院又下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，明确了人民法院自通知下发之日起，可受理因虚假陈述引发的民事证券侵权案件，并对案件性质、受案范围、受理的前置程序、诉讼可采的方式、案件的管辖等五个方面，作了原则性规定。投资者从状告无门到于法有据，是法律在维护民事权益方面的一次飞跃，但是，在诉讼中又设立了前置程序，成为民事诉讼的“异形”。
在虚假陈述民事赔偿诉讼的博弈中，假定有四个参与人：虚假陈述责任人、证监会、法院、投资者。博弈的行动次序与最终策略选择随着高院《规定》的出台而呈现在我们面前———首先，责任人为追求收益选择铤而走险、违规“虚假陈述”；证监会对于虚假陈述可以作出“行政处罚”，但是，依据《行政处罚法》第29条的规定，行政违法行为如果在二年内未被发现的，行政机关将不得对该行为实施行政处罚；投资者在《规定》出台后，当然选择诉讼去捍卫自己的合法权益。
那么，法院为什么会选择“前置程序”作为诉讼的环节呢？从实现自身利益最大化前提理论分析：第一，防止诉讼爆炸。法院考虑到现阶段我国证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，目前如果没有民事诉讼前置程序屏障，案件数量可能很大。不难想象，每个案件的背后都有数以万计的股民在翘首观望，因此可能有数以千计的案件在等待着爆发。从政策风险看，为了一个案件而引发不计其数的案件，是现行体制下的法院决策层不愿意看到的。第二，从深层次原因看，最高法院设立前置程序的真正原因，很可能是通过减少案件数量来减轻法院系统的压力。一方面，法院对于证券民事侵权诉讼无先例可循，而且各方利益攸关，光是由于国内外新闻媒介的广泛关注，法院在处理这类案件过程中可能受到的无形压力就可想而知。另一方面，法院的法官对于证券专业知识在理论和实践上都十分缺乏，完全开放诉讼无异于给自己出了一个更大难题。
问题是在这种博弈组合中，法院更多地考虑部门利益将导致众多投资者的权益无法得到保护，这有悖于法院的行为准则与政策目的。而且法院的“前置程序”，看起来似乎是将皮球踢给了证监会，使证监会在这场博弈中起到举足轻重的作用，但其实不然。由于被行政处罚的对象很可能成为证券民事侵权案件的被告，面对即将到来的因败诉引发的巨额赔付，被处罚对象势必千方百计逃避赔付责任，向上一级监管机构提起行政复议或向法院起诉要求撤销行政处罚，是最可能的选择。
笔者以为，首先，前置程序的设置不利于发挥民事责任追究功能。行政责任和刑事责任属于公法处罚的范围，而民事责任属于私法处罚的范围。追究民事责任是对投资者的直接救济，并能起到威慑违法者、减轻证券监督机构监管压力的作用。而在《规定》中设置前置程序，使得行政责任、刑事责任与民事责任成为一种“没有前者就没有后者”的依附关系，证券民事责任完全依赖于刑事责任和行政责任而存在。因虚假陈述而受损的证券投资者在没有前置程序的情况下，就不可能通过提起侵权之诉来维护自己的合法权益，其直接后果就是使上述民事责任追究功能成为虚置。
其次，前置程序的设置与民事赔偿优先原则相悖。如果法律法规缺乏与整个法律体系的协调性，就会造成法律与法律、规则与规则之间的冲突。《规定》就存在这种现象。《刑法》第36条第2款确认了所谓的在刑事责任与民事责任竟合时民事赔偿优先原则。我国《公司法》第228条、《证券法》第207条，在我国民事法律中也确认了民事赔偿优先原则。但是,《规定》中对刑事前置程序要求是刑事判决生效之日。这样一来，民事赔偿优先原则就无法得到体现。实践证明，受到行政处罚和刑事处罚的虚假陈述责任人在交纳了大量的罚款之后，根本不能或不能完全承担民事责任。况且这些罚款、罚金要转移支付给投资者，会涉及多个部门，程序复杂，执行法院出于诸多考虑，是否有执行“积极性”，还是个问题。所以，设置前置程序势必造成民事赔偿优先原则所隐含的价值追求落空。
再次，前置程序的设置与刑事附带民事诉讼有冲突。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”同时，《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”可见，在我国法律体系中，从基本法的层面上确立了刑事附带民事诉讼这种特殊的民事诉讼。具体到证券虚假陈述案件中，当虚假陈述责任者被追究刑事责任时，因虚假陈述而受损的投资者在刑事诉讼过程中向司法机关提出了损害赔偿的诉讼请求，这时，一个难题就摆在司法机关面前：受理，会使证券民事赔偿之诉绕过《规定》所设置的前置程序；但如果以《规定》所设置的前置程序为理由不受理，则等于是以司法解释剥夺了被侵害人所享有的、由基本法赋予的诉讼权利。
“前置程序”的失败之处在于它的设置没有使利益各方在这场博弈中形成“对峙”，从而相互制约，最终达到各方利益的均衡化。可以说前置程序使虚假陈述的责任人成了最大的赢家。如果证监会没能发现，或是没能在两年之内及时发现他们的违规行为，投资者将永远失去获得赔偿的机会。而即便是证监会对责任人的虚假陈述行为进行了追究，他们也是对策多多，不断地复议、诉讼，寻找行政处罚本身程序性问题来证明自己被错罚。“前置程序”似乎为责任人提供了最好的避险途径。而利益最该受到保护的投资者，一纸“前置程序”甚至将他们排除在证据收集之外，即便是铁证在手，结果也是投诉无门。最具对抗性的双方在这种博弈组合中被人为地隔断联系，放弃了投资者的主动权，无异于放纵了责任人的虚假陈述行为。
从博弈论的角度出发，“前置程序”使得各方无法达到博弈均衡，但是，放在中国证券诉讼民事赔偿的发展中，它毕竟向投资者打开了法律的大门，尽管尚待改进，可毕竟推动了中国证券业法制化的进程。希望这个权宜之计能尽早结束自己的历史使命，使投资者能真正拿起法律武器为合法利益而战，这也是规范中国证券市场的最好方法。
（作者系上海市人民检察院第一分院检察官）
