国务院法制办主任曹康泰日前表示，法制办正在就征收条例草案征求地方意见。在制订过程中遇到三大难题，第一条就是如何界定公共利益。

　　本来，《城市房屋拆迁管理条例》应在《物权法》制订之时同步修订，并在《物权法》公布之时废止，主要就是因为地方政府的反对，让那部有悖于宪法2004年修正案和《物权法》的条例，又迁延两年多。立法部门现已决定废止拆迁条例，制定《征收法》。这是一个明智的决定，显示了执政的理性与良心。

　　但是，拟议中的征收条例能否超越地方政府的羁绊，平等保护各方权利、利益，取决于如何界定“公共利益”范围。宪法、物权法都为征收规定了“为了公共利益的需要”的需要，却没有界定何为公共利益。这就给了地方政府把所有拆迁说成公共利益之需的便利。这次立法必须给予公共利益以清除的界定。

　　不过，从法律上清楚地界定公共利益其实是相当困难的。为解决这一困难，笔者提出三点立法建议：

　　第一，放弃“公共利益”这个含糊其辞的概念，改用“公共用途”（public use）概念。拟议中的征收条例倾向于采取对公共利益进行范围较窄的界定。既然如此，使用公共用途这个相对清晰一些的概念就是恰当的。公共利益说似乎是从效果的角度界定，意指拟征收的土地能够带来公共利益；公共用途则强调拟征收的土地的直接用途，而不论其后果。显然，用途比后果更容易界定。

　　第二，立法的过程应当寻求公众关于公共用途的共识。虽然相对于公共利益，稍微清晰一些，但何为公共用途，也依然有很多模糊地带。

　　考察各国法律所列公共用途或公共利益项目，可划分为两大类：一类是“政府用途”，即兴建政府直接使用的项目，包括国防设施，政府办公建筑等。第二类是用以兴建社会公共设施、公用基础设施，这一类范围很广，包括交通，公用设施，水利，公共卫生及环境保护，教育、学术及文化，社会福利等各项事业及国有企业。第一类政府用途容易辨认，后一类中某些项目在现实中存在诸多模糊之处，比如私人教育、学术、文化、医疗等机构，是否属于公共用途范畴？

　　为解决这一辨认难题，立法者应当寻求民众对公共用途或公共利益的共识。唯有基于共识的立法，才有可能合乎人们的正义感。在这一次征收条例立法过程中，立法机构应当通过人大代表审议、组织专家论证、召开公众听证会等民主参与方式，寻求当代中国社会多数民众关于公共用途的共识，以此作为法律条款的依据。

　　第三，为避免关于公共用途的辩论，条例应规定，征收系最后手段，且以听证会作为启动征收程序的前提。这一点尤其适用于需要土地兴建社会公共设施者。这些土地需用人应当首先与土地产权持有人进行自愿协商。唯有在协商不能达成协议时，才得向政府申请启动征收程序。当然，条例应当把听证会设置为征收程序启动的前提。即便征收条例依据社会共识划定了公共用途或公共利益的范围，在具体的征收个案中，征收是否基于公共用途或公共利益之需，同样需要予以论证，尤其是由各方当事人进行辩论。

　　总之，在法治社会，对私人持有的土地产权启动征收程序的依据，只能是法律依据社会共识予以相对严格地界定、在个案中又经过当事人论辩而确认的公共利益或公共用途。惟有依此进行的征收，才是正义的、可被当事人和社会接受的。