| 来源： |
新金融观察 |
发布时间： |
2012年08月27日 15:15 |
作者： |
袁诚 |
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这注定是一场持久战。
国内民间借贷立法的呼声已久，但一直进展缓慢，2006年开始起草的《放贷人条例》亦呼之未出。目前国内尚未产生专门针对民间借贷的法律，零散的法律条文“难以应付”繁杂而递增的民间借贷案件，而“无法可依”导致的法律适用混乱引发的审判争议屡见不鲜。
在热盼《放贷人条例》出台六年未果后，北京市中永律师事务所律师刘兴成等人撰写了国内首部《民间借贷法》和《民间投资促进法》建议稿，成为民间层面的首次尝试。目前两份立法建议稿已辗转上达至全国人大。
“当前我国民间借贷在法律层面上主要存在法律法规不健全，执法和裁判尺度认定不统一等问题。”广东社科院研究员黎友焕在接受新金融记者采访时呼吁，尽快针对目前的民间信贷形势推动相关民间信贷法律法规的出台，统一全国政法部门对有关信贷行为和案件认定的认识。
为统一民间借贷审判标准，有着“老板之城”之称的温州动作不断。近日温州市中级人民法院宣布，温州将全面设立市、县、乡三级的金融审判庭，同时发布《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》(以下简称为《意见》)，以统一民间借贷案件裁判尺度，保护借贷双方的合法权益。
“金融审判庭下设3个合议庭、1个诉讼保全组，将民事、行政和刑事案件统筹到金融审判庭，这是对金融专业案件审理的创新。”刘兴成表示。
允许向员工集资
颇被看好的是，温州发布的《意见》中认定企业之间的借贷有效，明确允许企业向单位内部职工集资。
经过去年的民间借贷风波，温州人把钱袋子看得更紧，惜贷情绪弥漫。“即使有钱，我们也不借，借出去了想要收回很难。”一位浙江电器公司负责人坦言。在这一背景下，《意见》的出台尤具意味。
黎友焕受访时表示，最近一段时间来，民间信贷案件直线上升，而我国法律对民间信贷的规范历来就存在一定缺陷，法规不健全导致各地对民间信贷的案件理解也不一致，甚至出现了案件裁判尺度、平等保护借贷双方利益的理解都各不相同。因此，温州全面设立市、县、乡三级金融审判庭有其特有的针对性，体现了法制与时俱进的理念。
在东南沿海城市，企业向员工借款的情况十分普遍，但这种融资方式一直背着涉嫌非法吸收公众存款的沉重“包袱”，这次《意见》对企业向内部员工融资给予明确认可，将激发不少融资潜力。文件显示，企业未向社会公开宣传，仅在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的，该借贷行为有效。同时从事非金融业务的企业为生产经营所需，向其他企业借款，未违反法律、行政法规强制性规定的，也可认定有效。
利息层面，文件中依然以贷款基准利率的四倍为警戒线，对超出部分不予保护。一般来说，借贷双方对应当支付利息有所约定，但当双方主张的利息计算标准不一致时，文件要求采取“就低原则”，即就低认定利息计算标准。
实际上，自今年3月底温州金改方案获批以来，温州一直在尝试“收编”民间借贷。最具代表性的是温州民间借贷登记服务中心的开设，进行民间借贷登记备案，引入符合法律规范的放贷合同和公证机构，降低资金出借风险。这次文件对借贷登记服务中心的相关民间借贷文本加以认定，明确表示“对权利人提供的在民间借贷登记服务中心备案登记的相关材料，依法确认其证据效力”。
“以往民间借贷案件涉及的刑事、民事和行政部分复杂交叠，现在设立金融审判庭，统一处理，可操作性大，颇具意义。”长期关注民间金融的刘兴成向新金融记者表示，文件是在法律上为温州金融综合改革试验区“保驾护航”，预防和化解地方金融风险，同时为借贷双方解决借贷纠纷提供方便。
不过值得注意的是，由于《意见》是温州中级人民法院发布，与一般意义上的民间借贷立法相距甚远，这影响了文件的适用范围。
《放贷人条例》呼之未出
尽管适用范围有限，但《意见》的出台使民间借贷立法的诉求再次凸显。
今年以来，逐月攀升的民间借贷案件也不断催促着民间借贷的立法进度。来自温州中院的统计数据表明，今年4月18日-7月31日，温州全市法院共受理金融借款案件1616件，诉讼标的59.94亿元，审结750件，结案标的16.07亿元，同比分别上升294.15%、459.69%、114.29%和499.63%。
民间借贷案件的处理需要明确的适用性法律，但目前民间借贷的适用法律文件散布于《合同法》《物权法》《担保法》《贷款通则》等法律法规与行政规章中，而上世纪90年代推出的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《贷款通则》等关键条文已经无法“解答”日益繁杂的民间借贷案件纠纷。“中国是成文法国家，加之中国司法体系的执法水平有待提高，没有专门的民间借贷法，司法机关及其司法人员会无所适从。”刘兴成称。
民间借贷从最初的实物借贷到资本融通，已走过千年历史，但在法律制度建设方面却相当滞后，缺少一部专门规范民间借贷的法律法规。且民间借贷与非法集资的边界十分模糊，判案时分歧不断，相关人士盼望国家层面的《放贷人条例》出台。
其实早在2006年，《中国民营经济发展报告》蓝皮书就曾建议，结合中国民间金融的实际，针对从事金融活动的非金融机构，制定专门的放贷人法规，并同时修改相关法律，如《贷款通则》等，取消对非金融机构从事借贷活动的限制。紧随其后的数年里，央行连番组织调研，研究推出《放贷人条例》。这部和香港《放债人条例》有着相似称呼的法案5年前就已起草，递交至国务院法制办后几经修改，至今仍待审批。
业内对于民间借贷立法的呼声强烈，但金融立法牵一发而动全身，难度不小。刘兴成在接受新金融记者采访时直言，酝酿多年的《放贷人条例》千呼万唤不出来，阻力来源于诸多方面。要突破多方面的阻力，需要凝聚金融改革的共识，改革的理念和力量必须强大。
整合借贷市场
《放贷人条例》的搁浅有着多重原因，诸多难题不破解，实现民间借贷立法难免终成幻影。首先，民间借贷最主要的问题是组织形式很不规范，如何让民间借贷的组织形式正规化是第一道关卡。
业内人士认为，内地大部分地区的民间借贷主体甚多，放贷人的权利与义务如何明确与管理，如何约束借贷行为不易操作。但可参照香港特别行政区颁发的《放债人条例》，规定经营放债业务的人必须领取放债人牌照，只有拥有牌照的人才允许从事民间借贷，否则视为违法。其次，当民间借贷收编以后，责任谁来承担是第二道难题。
一位不愿具名的浙江金融业内人士向新金融记者表示，“民间借贷立法主要是规范借贷主体和借贷行为，一方面对借贷主体予以明确，进行注册登记;另一方面对借贷行为进行规范，遏制私下的民间借贷行为。”
1980年，香港颁布《放债人条例》，旨在对放债人及放债交易进行管制。为此，香港专门设立了放债人注册处和牌照法庭对经营民间借贷的人实行登记备案，“发牌”管理。
这一点与内地大多数城市的民间借贷大为不同，很多地区的民间借贷依然属私下交易，具有一定地域性和隐蔽性，也不允许公开兜售，但香港地区的“放债人”指的是任何经营放债业务或登广告声明或宣称或以任何方式表明从事该类业务的人，成为一份不错的正当营生。按照规定，在香港经营放债业务必须前往放债人注册处申请牌照，牌照有效期为12个月，到期前可换领牌照，无牌经营的放贷人将被罚款及监禁。
在利息方面，近几年山东、河南、内蒙古、江浙等地年利率普遍为24%-36%，高的时候甚至达到200%，还贷风险陡升。通常，民间借贷利率被限定在银行基准利率的四倍内自由浮动(年利率不超过30%);但香港地区设定的利率上限有所不同，除某些例外情况,任何人(不论是否持牌放债人)贷款年利率不得超过60%,超过均属违法。
当民间借贷慢慢退下神秘面纱，成为一个公开化的行当，民间借贷双方的权利与义务关系变得清晰，借贷活动步入“阳光化”轨道。相反，如果民间借贷法律不健全，令其恣意发展，成本高企的民间借贷将成为借款人的“不可承受之重”，甚至冲击银行金融体系。因为民间借贷市场与银行等金融机构看似两不相干，其实根蔓相连，银行资金兜转之后最终流入民间借贷市场的违规情况并不鲜见。
如今民间借贷市场与银行金融市场在某种程度上正实现对接与合作，比如小贷、民间借贷登记服务中心的征信数据逐渐接入央行征信。
民间借贷立法迫在眉睫。
“民间借贷立法最想解决的根本问题，是将分离的、规则混乱的金融机构借贷市场与民间借贷市场，整合为统一的、规范的中国借贷市场。”在刘兴成看来，如果《民间借贷法》或《放贷人条例》获批，就实现了民间借贷的阳光化和规范化;民间借贷有法可依，借贷的乱象也会减少并逐渐消失，有利于经济秩序和社会稳定。
采访中，也有专家持不同看法。“民间借贷达到一定数量就需要疏导，否则会造成危害，但近几年《放贷人条例》出台的可能性不大，关键要有试行利率市场化和存款保险制度两方面的前期铺垫，否则意义不大。”前述浙江金融业内人士认为，《放贷人条例》的施行意味着对民间借贷进行注册登记和发放牌照，但民间借贷形式五花八门，很难明确其放贷主体和放贷行为，比如商品赊销算不算借贷(名义上是商品买卖，实为借贷买卖)，以及登记备案后的风险如何分摊、税收如何征收等问题依然待解。
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