| 来源： |
第一财经日报 |
发布时间： |
2011年06月09日 08:16 |
作者： |
宋一欣 |
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宋一欣
今天，中国证券投资基金市场已形成相对完整的市场，颁布的《证券投资基金法》（下称《基金法》）及其相关法律法规，已形成证券投资基金市场相对完整的法律体系。同时，基民仍在中国证券市场中占到相当大的比重，其在基金投资过程中所遭遇的违约损害与侵害损害，及其由此形成的纠纷及救济的后果，令人关注；而基金管理人、基金托管人以及基金经理作为职业投资经理人的种种不作为或损害基民权益的违约或侵害行为，也同样令人关注；更需关注的是，基民维权行为虽有市场舆论的支持，但从法源上就这些案件的受理与审理受到限制，使得基民维权案件的司法救济与社会监督步履艰难。
在困难中前行的基民维权比股民的维权要困难得多、辛苦得多。十年来，依据《证券法》及最高人民法院一纸司法解释，产生了虚假陈述民事赔偿案件数千起。而基民维权案件从2004年《基金法》实施前后至今，仅寥寥数起单体个案，加上见报的少数基民诉讼或仲裁案件，案件总和估计不会超过30起，这与中国目前庞大的证券投资基金市场及产生相应的纠纷与救济需求是不相适应的。
根据现行法律法规，涉及基民维权的救济手段有三大类。一般的基民维权案主要指前两类。
一是类公司法救济手段，根据《基金法》，主要体现为要求召开基金份额持有人大会之诉、要求确认基金份额持有人大会决议无效之诉、要求更换基金管理人或基金托管人之诉、要求转换基金类型之诉、要求基金清算等，这一类案件实际上是共益权纠纷，目前法律规定采取的是诉讼方式，典型案例有王源新诉银河基金管理有限公司要求基金银丰“封转开”案。
二是类证券法救济手段，根据《基金法》、《信托法》、《仲裁法》与基金契约的约定，针对基金管理人、基金托管人在基金销售、运行、分配等方面存在的应当作为而不作为、应当不作为而作为的情况，要求予以权益救济或赔偿损失，由于基金契约的仲裁条款的约定，这类案件大都表现为仲裁方式，这中间既有共益权纠纷，表现为追索基金财产或减少基金财产损失或基金管理费、托管费的合理使用等的归入权之诉，也有私益权纠纷，表现为基金投资者个体的要求履行合同或恢复原状或损害赔偿之诉等，典型案例有2008年于畅诉上投摩根基金管理有限公司因其经理唐建“老鼠仓”行为索赔仲裁案，2009年袁近秋诉南方基金管理有限公司要求履行分红义务仲裁案。
三是其他类型的救济手段。根据《基金法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《破产法》等，基民可以提起因基金契约纠纷引起的仲裁裁决无效之诉，要求基金管理人或基金托管人破产之诉，基金管理人或基金托管人因管理不善提起的各种合同之诉讼/仲裁或侵权之诉讼/仲裁，典型案例有2007年大成基金因银广夏公司虚假陈述向银川中院提起的民事赔偿案，2009年华安基金向上海高院诉雷曼兄弟国际（欧洲）公司要求其承担结构性保本票据的到期保本责任诉讼案，2010年戴朝钢诉宝盈基金管理有限公司履行信息公开义务案。
《基金法》颁布已经八年了，它客观上助推了中国基金业的发展，但该法的局限性也明显，因此，新一轮《基金法》修订时，就基民维权的角度，应考虑下列问题：
其一，应解决基金主体缺位与基金内部治理不善问题。即解决谁可以代表基金及可以处置基金财产的质疑，健全基金份额持有人大会制度，平衡大基金份额持有人与中小基民的利益差别，监督基金管理人、基金托管人行为。
其二，应明确基金份额持有人的诉讼主体地位。由于根据《信托法》与《基金法》产生的证券投资基金，法律上基民提起对基金管理人或基金托管人的诉讼，并没有法律障碍，但实际上只能根据《合同法》有关规定进行，这样，实际上就排除了侵权责任，只包括合同违约纠纷，这是对基民权益的限制，同时，基于信托法产生的基金，基民也不可能按照《公司法》中股东代表诉讼制度主张权利，这样，基民的诉讼权利空间小于股民的诉讼权利空间。因而，有必要运用《公司法》中涉及诉讼的相关法律理念，补充到《信托法》中，允许基民也可以运用侵权法律制度，以拓展基金投资者的诉讼权利。
其三，应保障与扩大基民的法定知情权范围。在《基金法》中，基民的知情权只限于公开信息披露文件，而在《基金契约》中，基民的知情权范围可通过约定有所扩大，但仍是不充分、不全面的。因此，修订现行《基金法》、完善基民法定知情权范围，就变得更为必要。最好是建立监管信息强制公开制度。
其四，应建立对损失基金财产者可行使追偿权、归入权机制。基金管理人有对基金财产构成侵害的第三方行使追偿的责任，在基金管理人不作为时，基金托管人代表基金可向基金管理人追偿，在基金托管人不作为时，则由基民行使归入权。虽然在《信托法》与《基金法》中没有明确规定行使归入权的主体，但对归入权倒是有规定。这可同《证券法》中行使归入权和《公司法》中的股东代表诉讼制度一致。
其五，应克服基民维权时面临的霸王条款。证券市场中，基民购买基金时，签约都用的基金管理人提供的标准合同与格式条款，其中发生纠纷后的解决机制，多数是仲裁。最好的解决办法是，将纠纷解决形式的选择权交给基民，在留存仲裁机制的情况下，基民也可以充分运用诉讼机制维护自身的权益。
其六，应完善基民维权的仲裁制度。在基民维权的法律规定中，共益权纠纷及其救济手段相对比较清晰，私益权纠纷及其救济手段相对比较含混，存在法律认定与操作路径上的复杂性，同时，基民诉讼又较之基民仲裁，规定比较明确一些，透明度和社会监督程度也要高一些。因此，在修订《基金法》时，应当更加全面、详尽地规定基民权益保护的各种纠纷类型、各种救济手段，对基民诉讼与基民仲裁做出明确的规范和分工，妥善设计基民共益权与私益权诉讼/仲裁方式。
（作者系上海新望闻达律师事务所合伙人）
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