“汪建中案”引发的思考

    □宁波谢宏章

　　8月3日上午，备受各界关注的“汪建中案”在北京市第二中级人民法院一审宣判。被称为“股市黑嘴”的原北京首放投资顾问有限公司法人代表汪建中以操纵证券市场罪，被判处有期徒刑7年，罚金1.25亿余元。

　　一审宣判后，汪建中本人及其律师均表示将提起上诉。汪建中为什么会构成操纵证券市场罪而受到法律制裁，“抢帽子”交易为什么会屡试不爽，法院为什么要采用“兜底条款”而不直接以“抢帽子交易操纵”对汪建中进行定罪量刑等一连串问题，引起了业内外人士的广泛关注，也给包括投资者在内的各界人士以诸多思考。

　　第一，汪建中为什么会构成操纵证券市场罪而受到法律制裁？中国证监会的调查表明，北京首放报告中推荐的股票一般在下午２点半左右确定，最终决定权在汪建中本人，然后在５点钟之后发布给有稳定合作关系的网站，有时还会在其他证券类媒体发布咨询报告。从汪建中作案过程和手法看，如果仅仅是将所确定的首放报告在媒体发布，并不从事“抢帽子”交易，就难以构成操纵证券市场罪。但问题是，汪建中恰恰在北京首放报告的观点确定之后、发布之前提前买入将要推荐的股票，并一般在发布报告次日卖出，这样就构成了所谓的“抢帽子”交易行为，人为影响相关股票的交易价格，属于典型的操纵证券市场行为，因而要受到相关法律的制裁。

　　第二，“抢帽子”交易为什么会成多败少、屡试不爽？资本市场总是有人获利，有人亏损，但为什么获胜的一方偏偏是汪建中而不是普通投资者？只要稍微剖析一下汪建中操纵中国联通股票案例，答案就会浮出水面。譬如，2007年3月23日，汪建中在股市收盘前买入中国联通约480万股，成交金额约2500万元。同日17时55分、18时02分、18时58分，北京首放在几大网站先后发表荐股报告，力推联通。3天后，汪建中卖出中国联通，获利81.8万元。此后，汪建中又多次以同样手法操作中国联通，累计净获利500多万元。

　　这样一种简单的“抢帽子”交易手法屡试不爽，关键取决于三点：一是北京首放发布的荐股报告内容具有极大的“鼓动性”，这一点在北京首放发布的有关中国联通荐股报告所用的文字中便清晰可见。北京首放在发表的题为《目标3300点春季攻势全面打响》的报告里，力推中国联通时将该股票描述为“具备大幅上攻潜力的品种”，同时使用了建议股民“最好不宜盲目做空，以免踏空”这样的文字；二是报告发布后的结果需要有较高的“准确性”。在汪建中红极一时的时间段里，北京首放曾因其周末荐股屡次创下“红色星期一”而闻名于业界。如果每次荐股后“准确性”一般，吸引不了公众眼球，就很难通过“抢帽子”交易达到非法获利的目的；三是需要众多投资者的大力追捧。由于汪建中所荐股票在短时间里的“准确率”极高，因而备受投资者追捧。对此，中国证监会曾作过专门统计：在北京首放推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显提高；集合竞价成交量、开盘后１小时成交量成倍放大；全天成交量大幅增长；当日换手率明显上升；参与买入账户明显增多；新增买入账户成倍增加。所有这些，都为汪建中顺利出货提供了极大便利。

　　第三，法院为什么要以“兜底条款”而不是直接以“抢帽子交易操纵”对汪建中进行定罪量刑？以“抢帽子”方式操纵证券市场不仅之前没有判例，而且现行法律也没有具体明确、可以依照的相关条文。中国证监会2007年3月27日下发的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》虽然对“抢帽子交易操纵”行为作出过明确界定——证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。但法院认为，“因为这个文件没有对外公布，只能作为内部操作参考，所以法院不能引用。”法院最终依据刑法第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券市场”对汪建中作出一审判决。在现行刑法没有对“抢帽子”方式操纵证券市场进行明确界定的情况下，法院按照“兜底条款”，对汪建中操纵证券市场行为进行认定和判决，也是刑事审判工作中经常采用的方法之一。但笔者认为，在涉及证券违法犯罪各类新型案件不断出现的背景下，实际上对立法机关和相关部门的证券立法工作提出了新的更高要求，尽快修订和完善涉及证券违法犯罪的相关法律，以适应证券刑事审判工作已成当务之急。