腾讯诉奇虎不正当竞争案终审判决
●最高法院摒弃了“丛林法则”，在承认技术中立的前提下，否认了利用技术对“正当商业模式”的侵害；这样，在一定程度上，就在司法层面确立了“正当商业模式”的合法地位。
●最高法院将消费者与服务提供商之间的关系与不正当竞争行为分开看待，着力强调对合法商业模式的干扰构成不正当竞争行为。
●最高法院认为，判断某一商业模式的优劣，应由市场实现，由消费者自主进行选择。商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果，而不能通过不正当竞争的方式推进。
日前，最高法院对腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷上诉案进行公开宣判。在终审判决中，最高人民法院认为，在所谓“3Q大战”中，奇虎进行了不正当竞争；基于此，广东高院的原审判决得以维持。这样，在因为“3Q大战”而引发的法律诉讼中，关于不正当竞争的问题，终有定论。
需要注意的是，出于角色不同，最高法院本次判决体现了对互联网市场竞争进行定调的强烈企图心。
最高法院确立“正当商业模式”的合法地位
在原判决中，广东高院关注的四个议题是：扣扣保镖是否能够破坏Q Q软件及其服务的安全性、完整性？奇虎在经营扣扣保镖软件及其服务时是否进行了商业诋毁？扣扣保镖是否通过篡改Q Q的功能界面从而取代Q Q软件的部分功能以推销奇虎自己的产品？如何确定救济措施？
在最高法院的判决中，对上述四个与本案有特定关联的议题均有所涉及。除此之外，最高法院专门将“技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限”这样一个总括性的问题作为议题之一进行了论述。
在这个最高法院专享的议题下，最高法院界定了技术创新、自由竞争及正当竞争之间的关系。一方面，最高法院承认了技术创新、自由竞争对于互联网发展的决定性作用，“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新”。但同时，“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。”
基于此，最高法院提出了确定自由竞争和技术创新的法律标准：“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”在此，最高法院摒弃了“丛林法则”，在承认技术中立的前提下，否认了利用技术对“正当商业模式”的侵害；这样，在一定程度上，就在司法层面确立了“正当商业模式”的合法地位。
一个市场经营主体无权以消费者利益为名干预他人
进而，最高法院充满自信地对互联网竞争中出现的舆论表现了某种形式的关切。
奇虎发动“3Q大战”，道德制高点就是：腾讯在垄断，在做捆绑性扩张，奇虎所作所为是为了中国互联网的发展和未来。在2013年11月25日，就在最高法院对奇虎诉腾讯垄断案开审的前一天，周鸿祎在一次演讲场合中公开宣称，如果腾讯赢了，中国互联网就输了。
对此，就“3Q大战”的不正当竞争案，最高法院在终审判决中指出：“被上诉人行为是否构成捆绑和搭售，属于有关行政机关和司法机关依法认定的范畴，上诉人作为与被上诉人平等的民事主体，无权以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施。上诉人作为市场经营主体，难以代表广大消费者的利益，无权以为广大消费者利益为名对被上诉人合法的经营模式等进行干预”。也就是说：一方面，互联网服务提供方互相之间不得进行审判和施行私刑；另一方面，基于其自身在市场中的利益，若有一个互联网服务提供方宣称要代表消费者利益，即使不是虚伪的举动，也是难以实现的。
消费者接受免费互联网服务是否就应接受广告推送
最高法院的判决虽然在结论上维持了广东高院的原审判决，但是在论证过程中，还是体现了一定的差异性，并且对一些问题的定性提出了自己的观点。尤其是最高法院对商业模式的认定中，体现了与原审法院的不同，这种定性在今后的司法实践中如何发展和演变，将是一个值得关注的问题。
腾讯和奇虎都具有相同的商业模式，双方都通过免费的基础网络服务锁定用户，然后通过增值及广告推介的手段获取利润。免费网络服务的基础就是向免费网络服务用户提供增值及/或广告推介服务。在法律上如何对这种商业模式认定，就成了一个很关键的问题。
在判决中，最高法院从两方面对这种商业模式进行了认定。一方面，最高法院认为“提供消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的‘对价’关系”。另一方面，最高法院认为，以合法商业模式谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。可以看出，最高法院将消费者与服务提供商之间的关系与不正当竞争行为分开看待，着力强调对合法商业模式的干扰构成不正当竞争行为。
对于免费商业服务而言，如果没有广告推介及其他增值服务所带来收入的支持，免费商业服务就不可能实现。因此，似乎可以得出结论，消费者接受免费互联网服务时，就已经与服务提供商形成一种默示合同关系：提供商免费提供互联网服务，消费者接受随着免费服务而带来的广告推送。
最高法院没有对广告屏蔽行为本身进行认定
不可否认，在互联网行业，存在着对广告进行屏蔽的第三方软件和作法。为了明确服务商在提供免费网络服务时可以进行哪些广告推送，必须在用户浏览舒适度和信息获取的可能性之间予以平衡，对用户的权益和服务提供商的利益予以平衡，确定用户需要忍受广告推送的上限，从而对用户与免费互联网服务提供商之间的默示合同关系予以充实。
而最高法院似乎不愿意触及这样一个议题。
在判决书中，最高法院也承认，在互联网行业，存在屏蔽广告的第三方应用，如可以屏蔽弹出广告的浏览器等等。对于这种应用，最高法院认为：“(奇虎)提出的相关证据仅能证明互联网行业存在屏蔽广告的相关软件，并不能证明屏蔽他人广告、对他人互联网产品进行干预符合商业惯例，因此本院对该组证据与本案的关联性不予认可，对其内容真实性亦不再评论。”
这种回避有助于判决书对案件本身进行明确、清晰的界定，但是却使得其结论缺失了必要的论证过程。最高法院认为免费互联网服务与消费者忍受广告推送之间并不存在“当然”对价关系，这固然审慎。但是，拒绝对之进行深入分析，就得出“‘通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴’的认定并无不当”这一结论，就显得比较可疑。
拒绝对广告屏蔽行为本身进行认定，也限定了对后来案件的指导价值。今天，仍然可以看到某浏览器在广告中宣称：它可以屏蔽视频网站60秒广告。最高法院对该案件的论述并不足够对该浏览器运营商的行为进行判定。殊为可惜。
“合法商业模式”源于自由竞争和科技创新
可以看到，最高法院在使用了“合法商业模式”这一概念后，在多处直接或间接地对之予以界定。
首先，最高法院明确，“合法商业模式”的法律依据，就是《反不正当竞争法》第二条。判决认为，认定奇虎发布和推广扣扣保镖是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了腾讯的合法权益。这是对以往下级法院在判决类似案件的总结。
其次，最高法院认为，免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征，并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。在该案中，奇虎发布及推广扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏Q Q软件及其服务的安全性、完整性，减少了腾讯的经济收益和增值服务交易机会，干扰了腾讯的正当经营活动，损害了腾讯的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
最后，最高法院认为，判断某一商业模式的优劣，应由市场实现，由消费者自主进行选择。商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果，而不能通过不正当竞争的方式推进。
最高法院对“合法商业模式”的论证有助于《反不正当竞争法》第二条在司法实践中得到更多的积极应用，并且有利于推动《反不正当竞争法》的修订工作。
作为创新的前沿市场，中国互联网市场不断给市场、监管部门、社会及法律架构带来变革的力量，而由此带来的变革又进一步促进了中国互联网产业的升级及市场的发展。最高法院对此有非常明确的认识。在判决中，最高法院承认“市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用”，认识到“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新”，并在判决中使用了“互联网精神鼓励的自由竞争和创新”这一宣示性用语，体现了司法机关对互联网产业及其发展的正面肯定意见。
另一方面，尽管最高法院在判决中对“合法商业模式”予以认可，但是其界限并不明确。技术的发展下，有些商业模式要被淘汰，这是残酷的规律。商业模式是被市场淘汰的？还是被不正当竞争行为破坏的？要对之进行解答，像最高法院那样单纯以“用脚投票”做总结，也许并不足够。这需要对产业发展历程进行细致的总结和高瞻远瞩性的制度设计。其他诸如合同法及侵权法的学理和规定也会对该问题提供可借鉴的解决方案。
等待“3Q大战”垄断案终审裁判
最高法院的判决，终结了“3Q大战”中不正当竞争议题上的法律纷争：是否存在及谁在不正当竞争？对于陷入“丛林法则”的中国信息产业及市场而言，这是一个明确的提醒。
而对另一个问题：腾讯是否垄断？众人都在翘首以待。最高法院对垄断案件的判决，将是另一只靴子的落下，是“3Q大战”法律诉讼的另一个终点。这两个靴子在一起，将成为中国互联网法律发展的重要步伐。
(作者单位：中国社科院法学所
