| 来源： |
证券时报 |
发布时间： |
2012年05月19日 07:05 |
作者： |
李季先 |
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李季先
针对媒体报道的公司退市危机，京威股份5月16日开市起临时停牌，并于午间就公司相关高管持股、社会公众股占公司股本比例是否符合25%等事宜发布澄清公告，认为已辞职公司监事周剑军间接持有的2.25%的股份将被认定为社会公众股。
根据公司在深交所发布公告，字里行间似乎透露出深交所《股票上市规则》（以下简称规则）10.1.3、10.1.5及10.1.6等规则条文，关于上市公司关联人规定不适用于社会公众股界定之意，但公告承认周剑军辞去监事职务后12个月内所控制的上海华德仍为公司的关联方。同时，对于社会公众股的界定，公告亦提出自己看法，认为按照深交所规则的有关规定，社会公众是指除了以下股东之外的上市公司其他股东：（1）持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人；（2）上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。
京威股份公告所援用的深交所规则中关于社会公众界定的条文确实存在，如果按照该条文，其对社会公众股含义的逻辑推导大致能自圆其说。但笔者看来，这并不等于京威股份及其肇事高管在这场危机中做得正确，或者其辩称的社会公众股相关标准界定在法理上能够完全站得住脚。毕竟，公司股价因该行为出现异动，并在一个时间段内使公司置于退市危险之中，个别投资者权益受到实质损害。如果硬要说这种处理方式行得通的话，那也是在钻上市公司持续上市条件，即股权分布法律认定标准不明、社会公众股相关法律规则不统一的法律空子。
《中华人民共和国证券法》第五十条第一款第（三）项规定，股份有限公司申请股票上市，应当符合“公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上”。这是深交所规则中相关股权分布条文的法律渊源，也是证监会发审部门审核首次公开发行股票并上市企业股权分布合规要求的准绳。
但与深交所规则中股权比例、股东身份挂钩的规定不同，中国证监会在相关管理办法和审核首次公开募股（IPO）时，对“向社会公开发行的股份（社会公众股）”的认定一直采用的是新老划断原则，认为公开发行的股份系公司IPO时首次公开对外发行的“新股”，不包括股份有限公司设立时的发起人股票（不管该发起人是否担任公司的董监高职务）。其言外之意很明显，在本次公开发行新股之前发行人所发股份不属于“公开发行”，也就不可能是公众股。相关保荐机构等中介机构在帮助发行人制定首次公开发行方案时严格操作，就是最清楚不过的佐证。据此，周剑军监事间接控制的股份无论是作为发起人股份，还是作为董监高所持的限售股份，在其限售期结束前都不应算在公众股之列。
交易所规则关于社会公众股的规定，与相关监管部门执行IPO时对社会公众股的界定出现偏差，甚至出现制度规定掐架。相关部门一直未就“社会公众股”的概念予以立法统一，这是造成目前京威股份困局的制度原因，但无疑也给京威股份提供“依法”规避《证券法》第五十条强行法的机会。
长远看来，无论是从公平角度，还是从法治角度，笔者认为，中国证监会在IPO过程中执行的社会公众股，或首次公开发行股份概念，更接近于《证券法》第五十条的立法原意。主管部门应该在此基础上尽快出台统一的社会公众股认定解释，如对是否可在市场上自由流通的标准进行界定，发起人股份、董监高所持股份、持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人所持限售股份在依法实际解禁之前不属于社会公众股，以避免将来类似京威股份这样的制度困局发生。
（作者单位：万商天勤律师事务所）
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