发行人、上市公司发生信披违法的，可对其董监高人员推定负有责任

证券时报　记者 郑晓波


　　本报讯 为加大力度打击信息披露违法行为，中国证监会日前起草了《信息披露违法行为行政责任认定规则（征求意见稿）》，昨日起向社会公开征求意见。《征求意见稿》对信息披露违法行为的类型、定义、责任认定、归责原则等做出明确规定。
　　据悉，在证券市场各类违法违规事件中，信息披露违法行为数量占了大多数。从2007年至公开征求意见前，证监会共做出信息披露违法案件处罚决定70份，占全部处罚决定37％，共对近600名信息披露违法行为责任人员进行了处罚，对54名信息披露违法责任人采取了市场禁入措施，将7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法机关。

    《征求意见稿》对认定信息披露违法行为的查处，提出了两方面的总体要求：一是按照行为的性质分不同层次处理，对于信息披露违法行为情节严重，涉嫌犯罪的，证监会依法移送司法机关追究刑事责任；对于仅构成行政违法的，依法给予行政处罚或者采取市场禁入措施的同时，记入证监会诚信档案；对于有违法行为，但依法不予处罚或者市场禁入的，视情节采取相应的行政监管措施、记入证监会诚信档案。记入证监会诚信档案的，在今后的日常监管中将作为准入审核的考量因素以及违法行为量罚的从重、加重情节。
　　二是证监会执法人员在调查和认定信息披露违法行为行政责任过程中，必须依法办事、客观公正，并对自由裁量权的运用做出了严格限制。
　　《征求意见稿》将信息披露违法行为分为未按规定披露信息、虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。其中，关于未按规定披露信息行为，披露的要求上不仅包括及时性，还引入“公平”要求，明确了违反公平披露规定的，也可以按照《证券法》进行处罚。《征求意见稿》将与真实情况不符的信息披露认定为虚假记载，并列举了典型的财务造假虚假记载情形。误导性陈述则将信息披露违法的范围延伸至法定信息披露文件之外，通过其他信息发布渠道或者载体进行的信息披露也可以构成误导性陈述。误导性陈述要求形式上是不完整或者不准确陈述，或者结果上可能致使投资者发生错误判断的信息披露违法行为。重大遗漏的重大性判断不仅要符合法律、行政法规、证监会规章规定，还要符合证券交易所的有关规定。
　　按照《证券法》规定的内在逻辑，《征求意见稿》对董事、监事和高级管理人员也采取过错推定的原则认定行政违法责任。即发行人、上市公司发生信息披露违法的，可以根据董事、监事和高级管理人员身份、职责等推定负有责任，除非能够证明自己已尽忠实、勤勉履行了“保证”义务。
　　《征求意见稿》规定董事、监事和高级管理人员以外的人员信息披露违法责任的归责原则是一般过错责任原则，不实行过错推定。但上述人员根据其在信息披露违法行为中的作用，有两种情形也将被认定为责任人员：一是实际承担或履行董事、监事和高级管理人员职责的人员；二是实际参与或具体实施了信息披露违法行为。由于法律对上述人员未设有信息披露的强制性义务规定，对于董事、监事和高级管理人员以外的责任人员的归责原则是一般过错责任原则，以掌握充分证据证明其确有过错为前提。
　　《征求意见稿》还要求从违法行为责任人员在信息披露违法行为发生过程中所起的作用，对违法行为的知情程度和态度，其职务、具体职责及履行情况，以及专业背景等四方面具体分析、综合考虑区分认定责任人员的责任大小。