| 来源： |
证券时报 |
发布时间： |
2009年03月21日 04:15 |
作者： |
宋一欣 |
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及时公布罚没执行情况、建立证券市场投资者权益保护基金和举报奖励、控辩交易制度
上海新望闻达律师事务所宋一欣
去年年底，有关操纵股价被查处或被制裁的案件频频在媒体曝光。笔者认为，这表明证券监管机关和司法机关加大了打击证券市场操纵股价的违法犯罪行为力度。
构建完整的法律体系
目前看来，打击操纵股价的违法犯罪活动的行政监管、刑事诉讼的相关法律法规相对齐备。早在1993年，国务院证券委颁布了规范性文件《禁止证券欺诈行为暂行办法》，而施行的《刑法》第182条规定了操纵股价罪的刑事责任，施行的《证券法》第77条规定了操纵市场的民事责任，第203条规定了操纵市场的行政责任。同时，最高人民检察院、公安部出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》。《证券市场操纵行为认定指引》也已内部试行，这是在现行法律基础上，借鉴发达市场经验，并针对目市场情况制定的操纵市场认定标准。其中，将一些典型的操纵手法，如虚假申报、抢先交易、蛊惑交易、特定交易、尾市交易操纵等行为纳入了认定范围。
在最高人民法院《民事案件案由规定》中，则规定了操纵证券价格纠纷的案由。在2007年5月，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商审判工作会议（南京会议）发表讲话，表示投资者因内幕交易而对侵权行为人提起的民事诉讼，法院应当受理，而相关的操纵市场民事责任司法解释目前正在起草中。由此，共同构建了中国操纵证券市场法律责任的完整体系。但目前尚无操纵市场民事赔偿诉讼的案例。
如何确认实际损失
鉴于操纵市场案件认定事实、证据本身及确定被告范围有一定的难度，并非一般投资者通过了解公开信息就能解决，需要通过证券监管机关与司法机关的认定方可解决。因此，操纵股价民事赔偿案件中设置前置条件文件是必要的，前置条件文件可以包括：中国证监会及其派出机构、财政部及其其他行政机关作出的行政处罚决定；证券交易所、证券业协会、登记结算公司等证券市场专业机构作出的处理决定；人民法院作出的认定有罪的生效的刑事判决书。
在计算因操纵市场致投资者实际致损时，应当考虑到，操纵市场行为往往是一个连续的活动，操纵者既买又卖，因此，不可能也没有必要在每一笔交易中区分被告是买入方还是卖出方，加之股票的实际价值很难判断。因此，如从原告角度计算实际损失，该实际损失包括在股价操纵期间高买低卖的差价损失；存在连续买卖的，按先进先出法规则扣除盈利后的亏损部分损失；判决前未卖出的，以判决前一日的平均卖出价计算差价损失；该差价损失部分的利息、佣金、印花税损失等。同时，应当对原告，即侵权行为的受害者也加以明确界定，原则上只应在操纵市场期间发生买卖（包括单向和双向）的投资者才符合条件，在操纵市场期间之前已经持有证券的投资者也应当纳入其中。
鉴于操纵股价民事赔偿案中，原告追索被告的财产来源存在一定的困难，同时也因为操纵股价案件被告一般都经过行政监管机关的行政处理或司法机关的刑事制裁，许多财产都被冻结或没收，同时又被处以高额罚款，这样就增加了原告投资者追索的难度。如果追索不到财产，那么，操纵股价民事赔偿制度的设计便天然出现了缺陷。
今年两会期间，中国证监会副主席范福春提议将涉内幕交易、操纵股价等证券市场特殊案件的审理过程中，由控方举证改为辩方举证，这无疑是一项很好的议案。如能进而变成法律条款，无疑可以加大打击操纵股价、内幕交易等违法犯罪的力度，也是中小投资者的福音。
完善民事赔偿制度
为了进一步完善操纵股价、内幕交易的民事赔偿制度。笔者有如下建议。首先，及时公布罚没执行情况。司法机关和证监管机关在处理操纵股价、内幕交易（包括老鼠仓行为）案件后，应当及时公布没收、冻结的结果，公布罚款、罚金执行情况。
其次，建立证券市场投资者权益保护基金。这个基金主要针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场民事赔偿案件中，原告投资者胜诉后无法获赔时的赔付保障。它和因证券公司破产建立的证券投资者保护基金、证券交易所的证券交易风险基金、证券登记结算公司的证券结算风险基金，共同构成证券市场保护基金系列。这一基金来源，至少应包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场案件中对被告与被处罚人的所没收财产、行政罚款、刑事罚金。该基金可由证券市场投资者保护基金公司代管，在原告投资者胜诉并申请执行，但被告无财产可执行时向其提出申请。经审核合格后，由基金代为支付，但基金保留有可执行财产出现时的代位求偿权。这一做法，与《公司法》、《证券法》中行政罚款、刑事罚金与民事赔款相冲突时，民事赔偿优先的原则相吻合。
第三，建立举报奖励制度与控辩交易制度。在打击操纵股价、内幕交易等违法犯罪行为时，除了正常的法律手段外，鉴于操纵股价、内幕交易案件的特殊性，在侦查过程中，应当采取特殊的侦查方式和侦查手段。同时，可以实行对内部人、知情人、举报人在罚没财产中的一定比例“举报奖励”，以扩大打击范围的线索和来源。若违法犯罪群体内部参与者主动举报及退赔，则可实行“控辩交易”，免于对其起诉。由此，可使违法犯罪群体内部分化瓦解。
· 案件回放 ·
在中国证监会行政处罚历史上，最大一单操纵股价罚款曾来自于亿安科技案。2001年4月，中国证监会对操纵亿安科技股票的4家公司没收非法所得4.49亿元，罚款4.49亿元。
仅次于亿安科技案的第二大操纵股价罚单（针对单个个人而言），产生于2008年11月22日。中国证监会认定北京首放投资顾问有限公司及其法人代表汪建中，利用其在投资咨询业的影响，借向社会公众推荐股票之际，通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场，并非法获利，累计操作55次，买卖38只股票或权证，累计获利超过1.25亿元。故中国证监会依法做出行政处罚决定，没收汪建中非法所得1.25亿元，罚款1.25亿元。并撤销北京首放的证券投资咨询业务资格，对汪建中采取终身证券市场禁入措施，并移送公安机关追究刑事责任。
2008年11月22日，中国证监会认定武汉新兰德投资咨询有限公司董事长兼总经理朱汉东，代表公司向个人投资者陈杰提供股票买入建议。待陈杰利用其控制的账户买入后，由朱汉东署名，以新兰德名义通过网络媒体和报纸等公众传媒公开推荐有关股票。陈杰则利用公开推荐所造成的市场影响，在推荐后的下一个交易日卖出股票牟利，累计操作37次，武汉新兰德获利735万元。故中国证监会依法做出行政处罚决定，决定没收武汉新兰德公司操纵股价违法所得735万元，罚款735万元，对朱汉东给予警告并处以30万元罚款，市场禁入5年，没收陈杰被依法冻结的股票。
2008年12月2日，被称为“朱大户”的南京股民朱耀明，则被上海市第二中级人民法院以操纵证券交易价格罪判处有期徒刑2年6个月，并处罚金10万元。此前，他因犯贷款诈骗罪、对公司人员行贿罪、违法发放贷款罪被判执行有期徒刑14年，并处罚金人民币70万元。他操纵百科药业（000627，现天茂集团）股票价格，指使22人，在10余省、直辖市的48家证券营业部，以他人或单位名义，设立资金账户273个，累计集中资金人民币48.86亿余元，累计下挂6509个股票账户，最大持股比例达到流通股的52.348%。在614个交易日中，在其实际控制的股票账户间采用不转移所有权方式，累计自买自卖百科药业75779195股。
在近两年中，被中国证监会处罚的操纵股价案件，还有王紫军买卖中国纺机（600610）操纵股价案、周建明操纵15只股票价格案等。据了解，还有一些案件目前正在进入行政处罚的程序中。
(宋一欣)
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