及时便捷获补偿让人喜；“运动员”与“裁判员”互搏让人忧

　　近日，中国证监会发布《行政和解试点实施办法》（以下简称《行政和解办法》）。《行政和解办法》出台，标志着我国证券期货领域行政和解制度的初步建立，这对于加强投资者权益保护而言具有重大意义。

　　更及时便捷获得补偿

　　对比证监会两个月前发布的《行政和解办法》征求意见稿，笔者认为，《行政和解办法》出台，对投资者而言“喜忧参半”，期待新规在今后实施过程中不断完善。首先，合法权益受损的投资者新增通过行政和解获赔的途径。相比民事诉讼，投资者有望更及时便捷获得相应补偿，这也是受损投资者最关心的。此前“类似”试点的万福生科之平安证券、海联讯主动赔付案例，投资者意外获赔，社会反响良好。

　　其次，最终定稿的《行政和解办法》新增不少亮点，有助于进一步规范执法、减少暗箱操作，在一定程度上保障投资者知情权。例如：删除了行政相对人的“自认、承诺等情况可以不进行披露”的情况，增加规定了达成行政和解协议的上市公司、非上市公众公司的信息披露义务，建立了专家咨询机制，新设“行政和解程序的终止”一节，增加规定了行政相对人可以撤回行政和解申请。

　　第三，征求意见稿关于监管权限、投资者权益的部分条款曾经引发较大争议，而最终定稿的《行政和解办法》对此并没有相应修正和完善，个别条款还出现“开倒车”现象，在新规实施过程中应当引起充分关注。

　　对征求意见稿三点质疑

　　早在今年1月上旬，笔者和上海嘉澜达律师事务所宋一欣律师就征求意见稿提出三点质疑：首先，监管机构是否存在扩权之嫌？要解决此点，关键在于如何保障程序公开、公正与可监督。观览实施办法全文，多数是内部程序与内部问责，都是内部运行机制，而市场与投资者如何知情，使作为行政行为一部分的行政和解，在法治框架里可监督，则存在很大的疑惑。

　　其次，监管机构能否代表和解？行政监管机关实施行政行为时嵌入行政和解行为，代表市场、投资者同行政相对人洽谈民事赔偿事宜，其授权性的、委托性的法源性依据有哪些？作为行政监管机关，系列行政基本法律所赋予的权力仅是行政监管、行政执法，并无行政和解一项。因此，行政和解法作为系列行政基本法律，应予尽快纳入立法规划中，成为本次《行政和解试点实施办法》上位法，明确各方当事人的权利义务，行政机关的权力边界及责任承担。

　　作为制度创新，监管机构研究在资本市场实施行政和解试点，应予肯定。但同时，应当明确监管机关多大程度上可以代表投资者和解，此点在征求意见稿中很稀缺。

　　第三，行政和解能否先试先行？此次行政和解试点实施办法推出，一般认为有万福生科案、海联讯案的实际操作垫底。但从操作层面上，此两案可否作为行政和解的先试先行，笔者存疑。监管机构捉刀迫使两案违法者认同补偿不假，但两案既无各方当事人参加的听证，专项补偿基金方案又是闭门造车式的单向赔偿要约，此中如何体现投资者保护的理念令笔者困惑。

　　另外，征求意见稿第三十八条规定了和解金的管理和使用，一句“另行制定”留下了太多悬念，建议中国证监会同时公布细则。这是投资者最关心的问题，也是行政和解制度的核心所在。和解金管理和支付不宜涉及财政部，因为和解金不是行政罚款，而是一案一款、专款专用，建议在投资者保护局或下投公司中设立专户存放、发放。

　　运动员与裁判员互搏

　　对于定稿的《行政和解办法》，笔者此前疑虑并未消除，主要在于监管部门既当“运动员”又当“裁判员”。在行政和解过程中的监督和制约基本上由监管部门内部完成，涉及切身利益的投资者实际上很难参与到行政和解的过程中，投资者保护局没有发挥应有的作用，专家也只是可有可无的点缀而已。

　　比如，首先，征求意见稿规定“行政相对人自收到案件调查通知书之日起三个月后才能申请行政和解”，定稿中改为“立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理。但有特殊情况经中国证监会主要负责人批准的除外”，其中“特殊情况”的标准如何界定，容易引发各种猜想。

　　其次，征求意见稿规定在当面协商时，证监会应当对每次协商的情况进行书面记录，并由行政相对人或其委托代理人签字确认，定稿中删除了这些书面记录、签字确认的内容。这个环节是否容易滋生权力寻租、导致暗箱操作，笔者存疑。

　　第三，征求意见稿规定和解协商的期限最长为四个月，但定稿中改为一般是三个月，经证监会主要负责人批准，“可以延期”，延长以后是否会“遥遥无期、久拖不决”不得而知。

　　第四，在征求意见稿发布的两个多月，一共只收到13份书面意见，这在一定程度上也反映了众多上市公司、证券投资者、证券公司、中介机构、专家学者对行政和解试点的“观望”心态。笔者期待，在上位法《证券法》新一轮修订时，对证券期货领域的行政和解制度创新作出明确规定，从立法层面进一步推动和完善行政和解制度。

　　（作者系浙江裕丰律师事务所高级合伙人）