解密华北制药胜诉关键
来源:21世纪经济报道 发布时间:2016年09月23日 07:51 作者:王峰;孙宜萌

  长达11年的诉讼终于出现了反转,华北制药美国联邦巡回法庭迎来了胜诉。

  2005年1月26日,美国动物科学公司等原告在美国纽约东区联邦法院起诉河北维尔康公司、华北制药集团等中国企业,指控其在2001年12月之后涉嫌“协调”控制对美出口维生素C原材料,违反美国《谢尔曼法》所禁止的“垄断协议”。

  2013年3月,河北维尔康公司及其母公司华北制药集团被一审判决反垄断败诉,赔偿原告1.53亿美元。

  在进入一审法庭审理之前,纽约东区联邦法院先后否定了华北制药方面提出的两个程序:

  2006年6月7日,纽约东区联邦法院治安官奥伦斯坦否认了华北制药方面基于国家强制理论和国际礼让要求法院中止该案调查取证程序,或者是以其他方式(不同于原告所诉称方法)替代案件审理安排的申请。

  2008年11月6日,纽约东区联邦法院法官特雷格否定了华北制药方面要求法院以国家行为原则、外国主权强制和国际礼让为由,驳回原告起诉的主张。

  “上诉审中,美国联邦第二巡回上诉法院又支持了华北制药一审向法院提出的驳回原告起诉的动议,华北制药的三个理由中,法院只论述了国际礼让原则。”参与了这起反垄断诉讼的北京德恒律师事务所律师胡铁说。

  “国际礼让可谓是反垄断司法中最模糊的一项原则,而上诉法院认可国际礼让的关键,是我国商务部多次以‘法庭之友’身份,向法院作出相关说明。”胡铁说。

  商务部作为“法庭之友”

  “上个世纪末,我国制药企业向美国大量低价出口维生素C,且出现药企之间恶性竞争、竞相压价,结果遭到了美国的反倾销调查。”反垄断法学权威、北京大学法学院教授盛杰民说。

  “在这种背景下,有关部门和组织开始协调企业价格,不准恶意压低价格,结果却遭到了美国的反垄断诉讼,而反垄断处罚要比反倾销处罚还要严重。”盛杰民说。

  这些协调行为包括:

  2001年,在中国医药保健品进出口商会的主持下,国内四大维生素C生产厂商成立了中国医药保健品进出口商会维生素C分会,并在商会的中文网站上宣布了一个稳定和提高出口价格的自律协议,自愿控制出口数量和进度。

  2002年5月开始,维生素C被列为海关审价、商会预核签章商品。

  中国政法大学博士生徐乐夫在今年4月出版的《国际贸易》杂志撰文介绍,被起诉后,华北制药方面虽然承认在被诉期间有出口协调行为,但主张该行为不是美国反垄断法所禁止的企业间的自发协调,而是中国政府为防范境外反倾销措施而采取的“预核签章”制度下的行业出口协调,应免于反垄断处罚。

  “预核签章”是中国原外经贸部(商务部)、海关总署为规范对外贸易秩序,在2002年5月至2008年5月期间实施的支持行业自律政策,即进出口商会协调企业确定出口最低限价并审核出口合同,海关凭商会签章放行。

  中国商务部先后于2006年6月、2008年6月、2009年9月三次以“法庭之友”身份致函法院,解释“预核签章”政策及其背景,回答主审法官的问题。

  “二审时,商务部再次以‘法庭之友’身份致函法院。”胡铁告诉21世纪经济报道。“‘法庭之友’不具有证据效力,类似于国内诉讼中的专家意见,但在本案中起到了关键作用,这也是商务部首次在国际反垄断诉讼中作为‘法庭之友’。”胡铁说。

  胡铁介绍,一审法院没有认可商务部“法庭之友”的致函,但二审法院认可了,从而直接导致了两次诉讼结果的不同。

  国际礼让限制反垄断法适用

  徐乐夫的文章介绍,商务部以“法庭之友”身份致函法院时,明确表示企业的协调行为是履行中国法律义务的结果。

  “反垄断法可以域外适用。”盛杰民告诉21世纪经济报道。

  也就是说,反垄断不仅可以针对境内企业在境内的行为进行,也可以针对境外企业在境外的行为,只要该垄断行为对境内的市场竞争产生不利影响,该国就具有管辖权。“我国的反垄断法也有这样的规定。”他说。

  “但域外适用要遵循国际礼让原则。国际礼让原则可以从两方面限制反垄断法的域外适用,一是两国法律相冲突,要进行国际礼让;二是对一个主权国家的政府行为不能使用司法权。”盛杰民说。

  “华北制药方面据此提出了抗辩:一是中美法律规定存在冲突,即中国政府部门可以对企业的出口行为进行一定的协调,二是出于反倾销考虑,商务部等政府部门对药企价格进行了协调,这属于政府行为,不能对这个行为行使司法权。”他说。

  “在当时的环境下,华北制药不可能同时满足两个国家法律的要求。二审法院据此认为,按照国际礼让的初衷,一审法院应该尊重其他国家管理国民经济的主权,而不应管辖这起案件。”胡铁说。

  严厉的反垄断处罚

  “维生素C反垄断案”的被告中,只有河北维尔康公司及其母公司华北制药集团坚持走进了庭审程序,并在一审败诉后还坚持上诉。

  公开资料显示,江苏江山制药公司于2012年5月最早和解,和解费为1050万美元,东北制药集团2013年2月27日和解,因其出口合同有仲裁条款,故和解费仅为100万美元,石药集团维生药业公司于2013年3月13日和解,和解费为2250万美元。

  此案其他被告均在庭审程序前选择与原告和解,“有一家甚至是在开庭前一天和解的,毕竟反垄断诉讼极其复杂,作为被告的中国企业很难得到由普通美国人组成的陪审团的支持。”胡铁说。

  “反垄断赔偿可以说是所有诉讼赔偿中最重的一种”,盛杰民说,“相关责任人甚至可能要承担刑事责任。”

  徐乐夫的文章还介绍,反垄断有“株连性”。一是实施垄断行为的企业所在集团被株连。在计算不高于10%的罚款金额时,其基数是整个集团的相关营业收入,且整个集团旗下所有企业都承担连带责任缴纳罚金。

  二是实施“垄断协议”的企业之间有可能承担连带责任。如果一个违法企业无法支付其所应承担的赔偿金额,其他违法企业承担连带责任,有义务予以赔偿。

  这给国内企业薄弱的反垄断意识敲响了警钟。“据悉,在欧美市场成熟国家,反垄断法和消防法并列为企业职工必须熟知的两部法律。”徐乐夫的文章介绍。

  “原告为这起案件也付出了巨大的成本,因此我认为他们应该会向美国的最高法院上诉,但按照美国法律规定,最高法院可以受理,也可以不受理原告的上诉。”胡铁说。