6月26日晚间，宝能系提出罢免万科10席董事和2席监事议案，其中包括罢免3席独董。
经济观察报在追踪事件戏剧化变化的同时，将推出一系列公司治理（独董制度、董事会制度、信息披露制度等）研究文章，站在理性和专业角度去探究万科股权之争的企业借鉴意义。
第一期剖析焦点是万科股权之争中，独董在面临情怀与资本的对决情景时，如何实践法律赋予的权利和义务。
6月26日晚，清华大学法学院教授、中国上市公司协会独立董事委员会主任委员汤欣接受经济观察报记者采访，他强调，资本为王和情怀主导产生矛盾时，法律规则是衡量独董履行义务和承担责任的标尺，无关善与恶。
独立董事部分言论待争论
经济观察报：宝能系提议罢免万科董事会所有成员，包括独立董事。
汤欣：《公司法》的第100条第（3）项明确规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以请求公司召开临时股东大会，这时候原则上应当在两个月内召开临时股东大会。公司股东提出召开临时股东大会，这是法律赋予股东的基本权利，亦是股东行权的自我保护，更是股东对现任管理层实施监控的重要手段，股东在临时股东大会上提出罢免公司的全部或者部分董事会成员是合法行为。
本案中，持万科股份24.3%的大股东，已经满足《公司法》上述规定中的持股要件，故大股东提出召集临时股东大会罢免万科现任董事，是有依据的。独立董事的身份首先是董事会成员，罢免谁取决于提议股东自己的想法。
经济观察报：罢免背后实质原因是董事会与股东方利益冲突，独立董事应站在哪一方？
汤欣：董事会及其全体成员应当对公司和全体股东的利益负责。用学术语言，我们通常说董事会全体成员应当对公司和股东负有受信托的义务，既然受到信托就要忠人之事、勤勉尽职。董事会负担的义务表明董事会成员需要公允、善意地为公司和全体股东的利益服务，违反这些义务，相关董事就要承担法律责任，包括独立董事、其他外部董事和执行董事。
其次，设立独立董事制度的初衷是希望提升上市公司的治理水平，证监会在2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，第1条明确提出，独立董事应当“认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”，独立董事既有普通董事的义务和责任，又需承担为股东尤其中小股东争取利益、维护权利的特殊义务和责任。
经济观察报：独董如何鉴别真正的公司利益和价值？
汤欣：万科是行业龙头企业，也一直被称为公司治理方面的模范，它这次面临的是所谓“不请自来”的敌意收购。如何应对，董事会需要进行判断，但具体怎么判断、回应，暂时没有任何法规、规则或者是治理文件能够提供详细指引。
现实情况是，中国需要出台指引，帮助市场和投资者来判断什么是公司利益、股东利益，更进一步什么是公司的真正“价值”，从而为上市公司董事会的合法防御行为提供指南。
作为借鉴，日本在十多年前也经历了一场敌意收购的市场风潮，日本经济产业省在总结学界建议和法院经典判决的基础上，在2005年5月27日发表了《企业价值报告书》，阐明了关于敌意收购防卫企业的价值标准。这份价值书认为，企业价值就是企业的价格，它是指公司的资产、盈利能力、安定性、效率性、成长力等有益于股东利益的公司的属性。
具体来说，企业价值是由企业产生收益的能力决定的，而企业产生收益的能力并非单纯由管理层的能力所能决定，还受到诸如员工等人力资本的素质、同债权人的良好关系、顾客的信赖、与所处地域的关系等因素的影响。股东选择有能力的管理层，管理层通过构筑同利益相关者的良好关系来最大限度地实现企业价值，使股东收益最大化。因此，当出现敌意收购，公司决定是否采用防御措施进行对抗时，就要分析收购者与现有管理层的经营提案，比较哪一个提案在兼顾利益相关者基础上，更能实现以股东利益为核心的企业价值的最大化。
经济观察报：华生董事单独发声是不是也是一种办法。
汤欣：独立董事当然有言论自由的权利，但如果把公司决策内情和盘托出肯定会有争议。《公司法》第147、148条明文规定，董事对公司负有忠实义务，忠实义务中间的重要一条是保守公司秘密。如果董事觉得标杆企业应当有更好的透明性，可以提议董事会形成决议，公开某次董事会会议记录中的相关内容，而不是较有主观色彩的直抒胸臆。如果董事未经授权透露内部消息，有可能无意中走漏公司敏感性信息、引起股价异常波动。
经济观察报：若独董觉得受到了委屈，有没有紧急处理方式？
汤欣：独董在公司决定重大事项的时候，可向董事会或股东大会发表独立意见，独立意见就是表露自己立场的机会，法律也提供了空间，这个空间是指前面说到的《独立董事指导意见》里面第6条的规定。如果各位独立董事的立场相同，这种情况还比较简单，在万科6月17日的董事会会议中，除了一位独董申请回避以外其他独董的意见是一致的，不管意见是对还是错，发出一个统一的独立意见就行了。如果不一致，允许独董各自表达自己的意见，并且如有关事项属于需要披露的事项，上市公司还应当将独立董事的意见予以公告，所以它是有空间的。除此之外来讲，个人再来向社会公开一些公司内部信息是有争议的。
经济观察报：华生董事没有拿独董的津贴。
汤欣：拿不拿公司津贴不是关键因素。公司应当向独董支付酬劳，拿不拿津贴是独董的权利，但即便独董放弃此项权利，依然要履行法律和公司章程规定的义务。
经济观察报：华生董事文章有一个逻辑：“如果独立董事否决重组预案，就剥夺了大多数股东的投票决定权”，独董是不是都要投赞成票，决定最后反正还是股东大会见分晓。
汤欣：当事人的这个说法也有争议，董事会是公司内部的一级决策机构，而且日渐成为现代大型公司中的核心机构，董事会负有为公司和全体股东利益形成积极决策的义务，而不是一个简单的下情上达、上情下达的管道。个人认为，除非与表决事项具有关联关系，按照公司法第124条的规定回避表决，否则董事就要勇于担当决策责任。
关键票董事的回避问题
经济观察报：独董海闻在恶意收购后请辞，他把他的投票权委托给华生。
汤欣：在这种关键性的重大议决场合，独立董事应该亲自出席，若真的无法出席，也需在投票之前具体表明自己的投票意向。作为独董来说，在这样的关键场合能不能弃权，也是大家讨论的话题。我个人认为，制度一方面还是要给予独立董事决定表决意向的空间，但如果有董事给出一个空白授权票，完全授权别人来临时决定表决方向，这个的确会有争议，不符合公司治理的要求。此外，按照《独立董事指导意见》第4条，独立董事可以在任期届满前辞职，但如果辞职导致公司董事会中独董所占的比例低于规定的最低要求时，直到补选的独董可以正式填补他的缺额之前，原独立董事仍然要履行自己的责任。仅仅因为自己请辞，就可以不问公司事务恐怕是对法规的误解。
经济观察报：张利平董事的回避表决是否计入计票分母？
汤欣：《公司法》第111条1款规定，董事会会议形成决议时，是要求所有董事会成员作为基数来计算半数以上通过，根据万科章程137条，公司的重大决策又必须要2/3以上通过，2/3的分母是董事会的全体席位数。按照万科现有的董事会结构构成，11席里面，3席来自华润，3席执行董事，另外5席是外部董事，是以11席还是10席计算分母，对于决议能否通过至关重要。按照《公司法》第124条，董事如果是有关联关系存在的话，那么这名董事不能出席相关会议行使投票权，而且要从计票分母的董事席位中抽离，不算在内。如果张利平独立董事申请回避成立的话，重组预案决议的计票分母就是10不是11，万科当天的重组预案也就刚刚通过。
经济观察报：张利平董事的回避是不是有瑕疵？
汤欣：在这种情况下就要看法律和规则对关联关系的界定，如果不存在真正的关联关系，独立董事的回避就可能遭受质疑。如果回避不成立，由此通过的董事会会议决议在法律上称为“有瑕疵”，如果有瑕疵，按照现行公司法第22条第2款规定，可以由股东去法院请求撤销，包括任何散户股东。
经济观察报：核心是张利平董事供职的黑石和万科关联认定标准是什么。
汤欣：深交所《股票上市规则》10.2.1对于关联董事有明确规定，除了列举的情形以外，中国证监会、交易所或者上市公司有权认定“因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士”为关联董事。关联董事需要在相应的董事会会议决议上回避。应当注意的是，《股票上市规则》对于关联交易达到一定数额以后，上市公司应当履行及时披露、审计评估甚至直接提交股东大会决策的程序，但对于关联董事回避的要求没有数额标准，所有关联董事都要回避表决，无论决议涉及多少数额的交易。
独董在复杂环境中如何决定行与止
经济观察报：面临多种价值判断时，独董如何平衡利益？
汤欣：万科的控制权之争非常复杂，如果当时公司是一个烂公司，那事情就好解决了，问题难点就在于万科是标杆模范企业，王石在A股市场上是杰出的企业家。目前形势复杂，无论王石最终离开还是留任，没有人能够看到万科十年后的情景，在没有法律冲突的情况下，我们只能说用市场规律说话，也就是说，股东大会上由资本多数决定；在董事会这个场合，则是由赞成与反对的董事人数来决定决议内容。
经济观察报：但万科不仅是股东的万科，也是客户的万科。
汤欣：如前面所说，公司董事、高管是公司利益的受信托人，如果要把所有的利害相关者包括股东、客户、员工、债权人、社区等的利益都要充分满足，那么公司最后就没有主人了，就会形成董事、高管“一仆多主”的现象。一仆多主就会造成股东找董事要红利时，董事会对股东说，我要履行社会责任，把公司利润率降低可以让客户都得到实惠；当客户来问要产品质量时，董事又会对客户说，股东对我业绩考核的压力很大，我要压缩成本，结果是管理层对谁都不负责。所以我们在公司相关的法律上就要拿一个看得见摸得着的硬道理来说话，什么是硬道理，就是股东利益。在一个成熟的资本市场上，股东利益就是股价，股价体现着公司的价值。只不过因为美国证券市场的发展阶段和中国相差比较大，我们暂时还达不到公司治理、公司业绩和股价这样一个正相关相互对应的关系。
在众多纷繁利益需要照顾的情况下，怎么样才是判断事情的最终决定因素呢？我是觉得道德是很难去界定内容与边界的，法律和规则则是相对客观的，能够做出一个比较令人信服的解释，当道德观多元而法律相对客观恒定时，底线是讲法律，讲具体的规则。
经济观察报：董事会在股东利益和管理层利益冲突时，独董是不是应该具体量化利益。
汤欣：在敌意收购利害冲突激烈的场合，公司的董事会需要为全体股东的利益着想。现在要问的是，究竟什么是全体股东的利益？利益有无短、中、长期之分？这个问题要回答清楚不容易，既然问题回答不清楚，作为董事、高管，要做到的首先一点是，满足法律法规的要求。按照法律法规的规定说事，而不是虚拟我们并不是确切知道的场景，在这个场景里面发表意见。
经济观察报：什么才是全体股东利益所在？怎么才算为股东利益着想。
汤欣：这点判断非常困难，还是以万科案例为例，理论上如果引入新的第一大股东的事情做成了，股价会上扬，至少会维持。但是不是一定会这样？上升和维持会有多长时间，以及从中长期看是不是比其他方案都要强？什么样的可能性对股东和公司的长远利益是合适的？这些点非常不容易判断。但我觉得这样的提法可以争议，就是近期的股价就能完全代表股东特别是散户股东的利益，这一点恐怕很难判断。同时你说得对，大股东在决策时可能有意无意地“犯错误”，也就是不按法律规则办事，这时候独董就要挺身而出，在合法框架内为中小股东维权，包括不该投的票不投、需要发出独立意见时勇于发声，因为独董“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”。
经济观察报：独董面临复杂环境，到底怎么做比较稳妥。
汤欣：我个人的学术观点是，在这么复杂的背景里，独立董事不大可能了解清楚所有关节的全貌，你很难做出讨巧多方的理想做法，这个时候你能做的就是，按照已经有的具体规定，依法来调整行为举止，依法来做事，这就是一个关键，你把这点做到了，也就尽到了独董的本份，高调地来讲道义、谈理想无助于形成清晰的行为指引、无助于法治市场的建设，我们还是按规矩办事，把分内的事做好，分内的事就是按法律和规则的规定来做，这里的法律规则，既包含公司法下的受信托义务、证券法下的信息披露义务，也包含公司治理中的多项具体规则。