李明 :当前民间借贷案件飙升的原因、难题与解决

  最高人民法院中国应用法学研究所 李明

  随着我国市场改革的步伐不断加快,民间借贷发展势头迅猛,其在缓解企业融资、缓解信贷短缺、活跃市场等方面具有不可代替的作用,但同时,由于投资需求旺盛,民间借贷案件呈现爆发之势,民间借贷案件数量和标的额不断飙升。

  最高人民法院公布的资料显示,2017年上半年,在审结的民事案件中,排名靠前的案由主要有民间借贷、离婚纠纷等。有数据显示,2011年全国审结民间借贷纠纷案件59.4万件,到2015年这一数字已经上升到143万件。

  民间借贷案件数量飙升的原因

  近几年来,民间借贷案件成为各单项民事纠纷中名列前茅的“灰犀牛”,究其原因,不外乎以下几个方面:

  一是忽视“投资有风险”。当前民间借贷已经远远突破了原先小农经济时代的地域限制,突破了以家庭、亲属、地域为纽带的传统融资方式,民间借贷行为趋于有组织化、集团化、专职化和公开化,P2P网络借贷平台也是“风起云涌”,加之企业利润不断降低,银行存款利息低,股市风险大,双方当事人基于“别人投资我获息”的“双赢”思想,容易迅速达成“借款”意向,但许多出借方缺乏相应的法律知识和风险防范意识,缺乏对于借贷去向和“投资”目标的认知,缺乏对实际借款人征信和偿付能力水平的考察,甚至盲目认为高利息必然能够带来高利润,只知道“投资有收益”,缺乏对“投资有风险”的清醒认识。

  二是高利率“虹吸效应”。为在短时间内获得高收益,大量民间资本从实体经济中“转移”出来,甚至包括利用银行信贷资金,从银行贷款后再通过买卖合同形式转贷营利,转而流入房地产等高风险、高收益、高产出的投资领域,由于资金来源与流向、借款人的信用和还款能力的“信息不对称”,导致市场投机呈现蔓延之势,随着房地产等产业政策日益收紧,“热钱”难以脱身,一旦款项难以按期偿还,资金链条断裂极易陷入风险漩涡,影响产业链上的各经济主体,从而引发形形色色的借贷纠纷。

  三是无担保“防鲨服”。民间金融资金需求对象主要以中小企业和个人为主,由于民间融资双方当事人的法律意识淡薄,借贷手续未按照法律规定进行,没有约定相应的抵押物、担保等“防鲨服”的保险机制,一旦出现整个供求关系链条上的某个环节产生“毁约”行为,就会产生“下家偿还不了上家”现象,为以后“无法偿还”埋下民间借贷纠纷的隐患,加之我国尚不具备完整的诚信制裁体系,随着无法偿还的“高额”利息量累进,就会形成恶性循环,高息负债成为压垮企业的“最后一根稻草”,最终导致企业破产,以及相应的群体性借贷纠纷。

  四是行业监管“宽松软”。由于传统的银行借贷设置的门槛很高,中小企业和民营企业在抵押担保、资信条件等方面无法拥有国有大中型企业的贷款优势,加之国家信贷政策与信贷规模的控制,致使企业融资渠道不畅,贷款难成为普遍现象;另一方面,海量民间资本需要寻找“高收益”的投资渠道,因此,部分中小企业会通过非金融监管下的民间借贷渠道来解决融资困难问题,由于民间借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点,缺乏严格的行业监管手段和风控措施,一旦整个资金传送带上的某一环节“掉了链子”,就会引发上下游市场上的“多米诺骨牌效应”,引发一系列的群体性民间借贷纠纷。

  五是纠纷转化“乾坤大挪移”。司法实践中,出现了大量因为婚姻家庭、建设施工、房地产、联营合伙纠纷等其他类型案件“转化”而来的民间借贷纠纷,债权人往往要求债务人及担保人承担偿还“欠款”本息的法律责任。另外,由于高利贷所导致的资金链断裂,加之有相当一部分民间借贷资金成为洗钱、赌博、吸毒、贩毒的资金来源,引发无法偿还欠款本息,滋生各类民间“黑讨债组织”,除导致绑架、人身伤害等违法犯罪问题,还会引发各类刑民交叉案件和侵权纠纷,严重影响社会稳定。

  审判民间借贷案件面临的难题

  最高人民法院于2015年发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,解决了民间借贷审判实践中的很多疑难问题,充分发挥了法律的规范和指引功能。民间借贷作为非金融监管机构控制下的各类民间资金融资活动,是一种民事法律行为,合法的民间借贷作为一种民事法律行为能够产生相应法律效力,违法的民间借贷活动不仅无效,严重的应受到相应的法律制裁。在当前的司法实践过程中,审判民间借贷案件面临着以下几个难题:

  (一)关于合法借贷与非法借贷

  由于目前缺乏十分明确的区分合法民间借贷与非法集资类犯罪的具体的量化标准,个别地方随着民间借贷案件量的激增,出现了将部分民间借贷案件定性为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪等金融犯罪的倾向,即只是基于出借人财产损失的严重后果,或导致了严重的群访群诉现象,而不考虑借款人是否具备犯罪构成要件就动用刑事手段来处理此类民事纠纷;或没有落实罪刑法定原则,将《刑法》第 176 条规定的非法吸收公众存款罪中的“存款”“扰乱金融秩序”做扩张性解释,特别是对开始是正常的民间借贷行为,后期为了偿还高额债务吸收资金的转化类案件,如何适用民事法律规范与刑事法律规范调整社会关系的边界时,呈现民间借贷刑事化的倾向。

  (二)关于复利与意思自治原则

  根据《民间借贷司法解释》第28条规定,对于年利率区分情况进行了规定,以年利率24%为标准,“超过部分的利息不能计入后期借款本金”,以及本息“总量控制标准”,这是司法解释对复利的一个明确限定。当然,也有部分专家学者提出不同观点认为,否定部分双方对年利率的规定,如何与传统上的民众交易习惯、民法意思自治原则相衔接。按照该原则,作为完全行为能力人,债权人完全有能力并有责任对自己能够迅速获得“资金支持”与支付“高额利息”的意思表示负责,似乎也有必要区分生活性借贷和生产经营性借贷,而不必“一刀切”规定过高的年利率的意思表示一律归于无效。

  (三)关于“买卖型担保”与借贷合同

  司法实践中,由于经营资金缺乏、融资困难,当企业因经营需要而无法从银行获得常规贷款时,往往会通过联营合同、房屋买卖合同、建设工程施工合同、委托理财合同、典当交易、存单票据合同等“挂名”的融资性贸易形式,通过“影子银行”业务形式而开展实质上的民间借贷。

  《民间借贷司法解释》第 24 条虽然承认买卖合同的担保功能,但在司法实践中,当双方当事人存在买卖与民间借贷两份合同时,如何区分融资性买卖合同与真实买卖合同,如何判断买卖合同的担保性存在争议。

  (四)关于“先刑后民”与“刑民并行”

  在审理民间借贷纠纷中,经常面对的一个热点问题就是,民间借贷主体涉嫌犯罪或者当事人主张涉嫌犯罪时,是执行“先刑后民”还是“刑民并行”原则,以及涉案合同效力如何认定等。

  最高人民法院 1998 年 4 月施行的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中,确定了在经济纠纷案件中“先刑后民”的原则,但随着当前民间借贷类型日益多元化、多样化、复杂化,这种凡民间借贷案件一律采用“先刑后民”原则的弊端凸显,表现之一就是刑事案件处理完毕后,再启动或恢复民事诉讼程序,被执行人基本上已无多少可执行财产,导致受害人的合法权益实际上得不到相应补偿。

  2017年11月24日,最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第22条规定,“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一事实的,公安机关可以立案侦查,但不得以刑事立案为由要求人民法院移送案件、裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定,或者要求人民法院撤销仲裁裁决。”显然采取的是“刑民并行”的办案模式,但对于如何解读“有关联”、关联到什么程度、什么属于“同一事实”,以及哪类情况是同一“事实”,尚有待于司法实践来予以回答。

  解决方案

  (一)区分罪与非罪

  非常有必要科学地界定民间借贷与非法集资类犯罪的“罪”与“非罪”的界限问题,在依法打击和处理非法集资犯罪的同时,又要保护合法的借贷行为,依法维护合同当事人的合法权益,避免出现民事案件刑事化问题。

  根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中第2条“公安机关办理经济犯罪案件,应当坚持惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重、查证犯罪与挽回损失并重,严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限,不得滥用职权、玩忽职守”,以及依据罪刑法定原则和谦抑性原理,应当坚持法无明文规定不为罪,对于涉民间借贷案件,不能动辄“强化”刑法的社会调整功能,应当在借款对象、占有目的、偿还能力、资金用途、利率高低、还款期限、宣传手段、实际投入经营等方面严格区分民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的界限,特别要避免因资金链断裂、资不抵债,无法偿还民间借贷本息的行为,由于引发了被害人群访群闹事件,就作为非法吸收公众存款罪等金融业犯罪来予以对待。刑事追诉应当以是否具备犯罪的构成要件为前提,而不能将双方约定的利率过高、产生超限利息以及无法偿还作为追诉标准,避免民事借贷行为“泛刑事化”或者采取选择性司法。

  (二)关于复利

  《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。根据《民间借贷司法解释》第28条规定,对于复利没有采用“灵活计算方法”,而是采取了“固定利率”和“复利上限”相结合的模式,即“超过部分的利息不能计入后期借款本金”和“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”,通过对复利和“高利贷”予以司法干预,防范高息举债所“储存”的巨大经营风险,调控资金在金融市场上的优化配置,降低企业经营成本,充分发挥司法对经济社会发展的促进和保障功能,这种复利“总控”标准有利于市场供需平衡规律,防止和减少实体经济发生崩盘现象,也符合裁判需要和市场经济可预见性的需要,有利于保障实体经济的正常运转,更能够体现“结果公正”。

  (三)买卖型担保

  最高人民法院《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》第6条规定,根据物权法定原则的最新发展,正确认定新型担保合同的法律效力,助力提升非公有制经济主体的融资担保能力。关于买卖型担保的性质界定,应由当事人的真实意思和合同的实质内容决定,法院应当根据合同字面意思认定当事人的真实意思表示;当真实交易与内在意思表示不一致,且对借贷合同的担保目的没有“明文”表示时,应当综合合同签订时间、合同数额、利息范围、标的物价值等因素作为担保目的真实性的判断准则;对于有证据证明并不具备买卖合同的交易习惯、交易凭证、交易货物等基本特征时,应当以民间借贷的有关法律规定作为裁判依据;对于有证据证明为房屋买卖合同,另一方主张为民间借贷又无证据予以证明时,应当按照房屋买卖予以处理。

  (四)关于刑民并行原则

  对于涉民间借贷的刑民交叉案件,应当在保障公权与私权平等保护的基础上,严格执行罪刑法定原则,在实体法上厘清各自的内涵与外延。需要进一步明确民间借贷与非法借贷的界限,应当严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则,不能以发放高利贷的行为就认定构成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。应当严格贯彻宽严相济的刑事政策,注意区分性质不同的违法犯罪行为,真正做到罚当其罪。在诉讼程序方面,要区分刑事诉讼与民事诉讼在追诉主体、证明责任、证明标准方面的差异;基于国家和社会财产权与公民个人财产权上的平等保护原则,对于涉民间借贷的刑民案件“有关联”且不是基于“同一事实”的,民间借贷的审理应当正常进行,依法保障当事人诉权行使,保障当事人合法权益能够及时实现,即防止过分僵硬地理解和执行“先刑后民”原则所导致的民事诉讼程序审理时限无限延长,民事法律关系长期处于一种“动荡不安”的状态,从而引发的“次生案件”和“衍生”其他社会不良后果。

  (五)相关配套机制

  1.诚实信用原则。根据国务院《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度、加快推进社会诚信建设的指导意见》,应当将民间借贷信息纳入征信管理体制,通过大数据或者网络平台公开展示诚实守信行为和违背诚信行为,便于当事人能够及时了解企业全面精确的资信状态从而促进民间借贷运作的透明化。

  2.维护好契约自由原则。当事人订立的合同,只要依法成立,不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权利,不违反法律、行政法规的禁止性规定,当事人就必须信守。

  3.行业监管。司法的职能定位决定了它不可能成为调控借贷关系的主体,司法不可能“包打天下”,而应当充分发挥金融监管部门的职能作用,真正发挥利率的调控作用,引导民间资金流向,发挥其市场配置的基础性作用。例如,可以制定专门的民间借贷法律规范或条例;建立民间借贷市场价格指导体系;可以由独立第三方监测机构对网络平台上进行的投资活动进行客观评价等等。

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