□大成律师事务所上海分所合伙人
　　吴明
　　
　　12月1日，全柴动力公告称，熔盛重工已于近日收回存放于中国证券登记结算有限责任公司上海分公司的全柴动力要约保证金，让熔盛重工要约收购全柴动力这一颇受争议的案例再度引起关注。此前，江苏省南通市中级人民法院正式受理兴业全球基金管理有限公司（下称“兴业全球”）诉江苏熔盛重工有限公司（下称“熔盛”）缔约过失责任纠纷一案，让“缔约过失”一词成为舆论关注热点。
　　缔约过失责任是大陆法系的概念。缔约过失责任由德国法学教授耶林先生（Rudolph von Jhering）于1861年在其一篇论文中首次提出，其观点是：在合同磋商过程中，一方当事人因可非难的行为，引致合同无效或阻止其完美，该当事人应当承担损害赔偿责任。我国民法学家王利明教授把缔约过失责任概念定义为：“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任”。
　　综合以上，可知缔约过失责任概念的几个要点如下：产生于合同磋商、订立过程中（起始于磋商、终止于合同生效），一方当事人有过失行为，致使另一方当事人信赖利益受损，则过失当事人应当向另一方当事人承担损害赔偿责任。
　　缔约过失责任以一方当事人的过失行为违反先合同义务为前提。一些大陆法系国家如德国、意大利、瑞士等，普遍通过成文立法，将在合同磋商阶段双方当事人应负有之先合同义务，纳为法定义务。而我国在《合同法》中也对先合同义务的具体形态进行详细规定。
　　我国《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条则规定了合同双方的保密义务。
　　以上《合同法》的条文即已明确规定在合同订立过程中，当事各方负有具体的先合同义务。此等先合同义务可以概括为“一项原则，四个义务”：一项原则是诚实信用原则；四个义务是善意磋商义务、如实告知义务、保密义务和保护义务。
　　根据综合缔约过失责任和先合同义务的概念，缔约过失责任的构成要件主要如下：双方处于合同磋商阶段；一方在磋商过程中违反善意磋商、如实告知等先合同义务；一方违反先合同义务之行为给相对方造成损害（因果关系）；损害处于可赔偿范围之内。
　　关于缔约过失责任的起始点，一般认为是从双方为缔约而开始接触磋商之际算起。可以肯定的是，开始接触磋商的时间点，并不以要约生效的时间点为前提。
　　瑞士法用一个“先合同阶段”的定义来适用缔约过失责任，大陆法系各国成文法包括我国的合同法，均不以要约生效作为判定“磋商开始”与否的时间界点。
　　兴业全球诉熔盛案中，缔约过失责任起始时间点应为2011年5月5日。熔盛发布要约收购意向后，兴业全球于2011年5月5日开始购入股票成为持股人，从而正式成为熔盛缔约意向的相对方。
　　2011年4月27日熔盛通过全柴动力发布《简式权益变动报告书》、《要约收购报告书（摘要）》。可以达成共识的是，《要约收购报告书（摘要）》并非一份有效的要约。但熔盛发布《要约收购报告书（摘要）》的行为可被视为附条件的缔约意向（股票买卖合同，存在于收购人熔盛与全柴动力除全柴集团之外的其他全体股东之间），所附条件为取得中国证监会的无异议函。
　　2011年5月5日开始，兴业全球在公开市场上购入全柴动力的股票，成为全柴动力的持股人，为与熔盛缔约作准备。唯有兴业全球成为全柴动力持股人之际（即2011年5月5日起），熔盛双方才真正成为缔约意向的相对双方，自此，双方进入先合同阶段，相互之间负有先合同义务，若有违反，则应承担相应的缔约过失责任。
　　值得一提的是，由于熔盛与兴业全球的缔约过程存在于公开的证券市场之上，因此，双方进行接触磋商的方式与普通民事缔约行为必然不同，所有“接触磋商”均是通过双方在公开市场上的公开行为（发布公告、购入并持有股票等）来完成的。
　　随着时间的推移，熔盛公布的信息渐多，如渐次发布公告称取得商务部反垄断局批准、国务院国资委批准等，兴业全球对缔约成功的信赖与期待也渐高，双方之间互负的先合同义务也逐渐加强，违反先合同义务的行为所应受责性也就越高。
　　另一个重要的时间点是2011年8月26日：熔盛取得最后一项批准（国务院国资委），《产权交易合同》生效，全面要约收购义务依法形成，熔盛所负的先合同义务明显加强。
　　熔盛于2011年4月26日与全椒县政府签署的《产权交易合同》为附生效条件的合同，所附条件为“依法律、行政法规规定报审批机构批准”。事实上，此项产权交易依法应当取得的前置批准仅有两项，即商务部反垄断局和国务院国资委。
　　由于此项产权交易而触发全面要约收购，则需要收购人向中国证监会提交要约收购报告书，由证监会审核后出具无异议函。证监会所作审批，仅与全面要约收购行为有关，在法律上绝非《产权交易合同》生效的法定前置审批要件。
　　2011年8月8日，收购人熔盛取得商务部反垄断局批准，2011年8月26日，熔盛取得国务院国资委批准。至此，《产权交易合同》所附条件全部成就，合同立即生效，熔盛的全面要约收购义务在法律上确定。唯一需要和唯一能够做的下一步行为都落在熔盛身上：由熔盛向中国证监会上报补正材料，获得无异议函，使得要约报告书正式公告并生效成为现实。
　　先合同义务主要为“一项原则，四个义务”。笔者认为，熔盛分别收到商务部反垄断局批准和国务院国资委批准后，未将批准材料上报中国证监会，有违诚实信用原则与善意磋商义务。
　　2011年6月28日全柴动力公告指出，2011年5月16日熔盛收到中国证监会出具的110946号《补正通知》，要求熔盛提供国务院国资委、商务部反垄断局的相关批准文件。熔盛已向中国证监会申请延期上报有关补正材料，待取得国务院国资委、商务部反垄断局的相关批准文件后立即将补正材料上报中国证监会。笔者看来，熔盛在取得国务院国资委、商务部反垄断局的相关批准文件后的长达将近一年的时间内，并没有将其上报中国证监会，该行为涉嫌违反我国合同法第四十二条第（一）款的善意磋商义务与第（三）款的诚实信用原则。
　　此外，2011年8月31日起将近一年时间内，熔盛仅于全柴动力2011年12月27日公告、2011年年度报告、2012年第一季度报告三处简单提及“截至本报告披露之日，由于除上述批复文件之外其他补正相关问题的答复仍在准备当中，有关补正材料尚未上报中国证监会”，此外再无任何与产权交易合同及要约收购相关的事实情况、进展程度等信息内容的披露。2012年8月17日，熔盛突然发函告知全柴动力，其已于当日向中国证监会申请撤回要约收购的行政许可申请材料。2012年8月24日，熔盛通过全柴动力公告，第一次披露了中国证监会110946号《补正通知》及其附件要求补正的内容，其中包括“本次收购事实发生前6个月内存在买卖上市公司股票的行为”、“买卖行为是否构成内幕交易”等。显然，熔盛在上述将近一年的时间段内，具有隐瞒收购进展实际情况、隐瞒其对“其他补正相关问题”的准备情况等与要约收购相关的重要事实的行为，涉嫌违反我国合同法第四十二条第（二）款的如实告知义务与第（三）款的诚实信用原则。
　　目前该案仍在审理过程中，笔者认为，如果法院认定熔盛的行为违反了先合同义务，则熔盛应承担缔约过失责任。