本报评论员 令狐补充

　　360和腾讯之争，这场发生在互联网领域的有中国特色的恶性竞争，已经步入了有中国特色的解决之道。政府部门的介入，或者更准确地说，在行政干预之下，这两家市场化的公司之间你死我活的搏杀，在白热化之际突然被叫停。腾讯恢复了QQ和360在用户桌面的兼容以及QQWeb，360开始召回激怒腾讯的扣扣保镖。互联网“恢复了平静”。

　　硝烟尚未散去，和平已不可期

　　2010年11月8日，在北京盘古酒店，腾讯CEO马化腾现身接受媒体的采访称，他称：过去一周是“惊心动魄的一周”，腾讯的行动是“迫不得已”，腾讯向用户沟通传递信息有不完善的地方，也伤害了用户的感情。“我在此向每一位用户表示歉意”。 就在这天下午，新浪网总编辑陈彤通过微博发布了这样一条消息：“可靠消息刚刚透露：某超级互联网巨头，将很快宣布参战，加入同盟国联盟。如果这样，几乎所有的帝国主义国家，都已经卷入了互联网一战。”此消息随后引起各方猜测。晚上，有媒体引用“知情人士”消息称：“阿里巴巴集团将宣布终止和奇虎360的广告合作，此举将令奇虎360损失约5000万元左右广告收入。”但随后阿里巴巴副总裁王帅对媒体表示：“我们关注360与腾讯事件的事态发展，但对此消息不作评论。”

　　而据华尔街日报中文网报道，负责运营微软在中国的网络服务业务的上海M SN网络通信技术公司将在周四的新闻发布会上宣布与新浪建立新的合作关系。此前有媒体也透露：“新浪与微软M SN的合作之前就已展开，由新浪和微软美国总部高层达成，而之所以于近日宣布也是为了抢夺‘3Q大战’中腾讯失去的市场份额。”

　　悬念高企，云谲波诡，预示着这场并未见分晓的争斗将重燃战火或者由明争转为暗斗。

　　最新消息显示，传监管机构的部分专家在非正式征询业界意见，探讨分拆腾讯的可能性。一个被提及的方案是，将腾讯分拆为腾讯网和QQ两部分，前者专注于网络内容，后者专注于即时通讯。11月8日下午，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局紧急约见了上周五提交针对腾讯公司的《反垄断调查申请书》的律师。

　　11月9日，金山、搜狗、傲游、可牛、百度五家互联网企业联合举办新闻发布会，称“360是中国互联网最大的安全谎言”，表示将不兼容360系列软件。不惜选择最惨烈的方式，即便玉石俱焚也要与360战斗到底，绝不妥协。腾讯继续在势力范围内给用户和对手设置障碍。有用户发现，通过360安全浏览器无法打开QQ邮箱。双方头头嘴上的争拗还在继续，周鸿祎称腾讯应当对这一恶性事件承担七成责任。而马化腾则认为，腾讯是被360设局陷害。并一语双关地警告现在和潜在的对手：“不要再打我们的主意。最好离我们远点。”

　　公众利益成为筹码

　　360与腾讯这场混战，是中国IT和互联网行业长期以来低水平不正当竞争的一次充分暴露。在争斗过程中，奋不顾身加入参与群殴者有之。乘火打劫者有之。作壁上观等着坐收渔利者有之，纵观整个过程，可以发现，腾讯激起众怒的绑架劫持用户的举动，并非一时冲动，而是这类网站长期以来一以贯之的行径。

　　尤为恶劣的是，争斗双方以用户电脑桌面为战场，将公众利益作为制胜的筹码，手段之下流，行径之卑鄙，被认为是世界互联网发展过程中仅见，严重地损失了用户权益。腾讯逼迫用户在360和QQ之间二选一的行为，甚至连其高管也借亲友之口表示愤怒。而在被行政叫停后，广大消费者权益受到的损害，并没有引起足够的重视。本应代表公众利益的行政部门似乎只忙着劝架，还顾不上受损的千百万用户。

　　腾讯与360的争斗，表面上双方打着保护用户隐私维护用户权益的幌子，事实上，双方均是通过引诱和胁迫用户的不正当手段在争夺市场，这次争斗的深层次的原因是监管缺失导致企业商业道德沦丧，直接伤害了终端用户的基本权益，把互联网行业的竞争降低到了一个最低水平，凸显了互联网用户的弱势。

　　用户维权乃是关键

　　无辜沦为两家公司不正当竞争受害者的广大用户，如何维护自己的权益，乃是规范市场，将竞争导入良性轨道的关键问题。从法律和行政执法角度而言，作为普通用户，无论是免费用户还是交费用户，都可以向消费者协会进行投诉，或者向法院起诉，要求认定软件许可协议中的相关条款中，凡属于免除软件供应商责任、加重用户责任并排除用户主要权利的霸王条款，都应确认无效，并对损失予以赔偿。因为涉嫌垄断、不正当竞争，且牵涉到用户的隐私和信息安全，用户也可以要求反垄断执法部门、工商管理部门、工业和信息化部、公安部门予以处罚和处理。

　　然而，面对现实可知，消费者总处于弱势，用户总是刀俎间鱼肉，乃是仅仅依靠法律条文无法改变的现状。据报道，宁波一位购买了腾讯服务的VIP用户，在所在地法院起诉腾讯侵权，索赔1元，就被法院以“对该案无管辖权”为由不予立案。而天津、西安、扬州等地用户起诉腾讯虽已立案，但审理结果还需拭目以待。有用户在微博发起的QQ付费用户万人签名起诉腾讯的活动，也并未引起足够的反响和重视。

　　因此，正如法律和互联网专家所指出的，保护消费者权益才是政府应当做的事，不应当仅仅止步于叫停双方的恶斗。行政权力从来不是化解市场竞争的手段，更不是治愈恶性商业争斗病症的万应灵药。政府应当责无旁贷地尽快完善互联网信息安全和消费者保护的法规，并且切实履行监管职责，追究双方损害用户利益的责任，并让施害方履行赔偿责任。

　　阳光财富行业正在积累罪孽

　　探讨中国互联网长期处于低水平竞争的原因，有论者指出，从360和腾讯之争，反观中国互联网管理的现状，法律无保障和程序无正义是行业混乱无序、竞争不择手段的根本原因。由此衍生出来的行业协会不作为、无权威，不能保持客观中立立场，反而加入团战成为逐利中的一员，正是中国互联网行业只有丛林法则，几无文明规范的表征。而政府监管偏重于内容，轻视技术创新，忽略规范和建立市场规则，则更是助长了这种恶劣的风气。

　　放眼国际，以开放、自由、包容、分享的原则为基础，不断地技术创新才是互联网持续发展和创造巨大价值的原动力。但显然这一原则和动力已经在中国互联网失效失灵。

　　腾讯身为世界上第三大互联网公司，封闭、控制、排他，独占才是其本质特征，其赖以成功的是中国海量的人口，以及一款技术含量有限但粘性很强的即时通讯软件QQ。而其凭借自己资金实力和市场份额，滥用市场权力，在技术上通过抄袭、模仿、复制、鲸吞、封堵扼杀创新和竞争对手的行径，早已恶名昭著。360则长于揣摩用户心理，迎合用户喜好，利用信息不对称及用户对技术知识的缺乏，以及监管和检测机制的缺位，以华而不实的概念混迹于世，以挑战业界四处树敌的方式攫取利益。

　　仔细打量，这两家所谓的高科技公司商业和赢利模式的共通之处，其实与中国的各行各业别无二致，都是在攫取和吞噬中国的人口红利。不同之处则是，历来被认为属于阳光财富，没有“原罪”公司首脑，正在通过不断的作恶，积累着污垢和罪孽。

　　中国特色的就业歧视与解决之困

　　沈彬

　　近期两场艾滋病毒携带者打的反就业歧视官司，引起了舆论的关注。其一，是四川凉山的小军在报考攀枝花盐边县教师职位时，因艾滋病检测呈阳性被拒绝录用。其二，安徽安庆应届毕业生小吴在报考安庆市的教师岗位时，同样因为艾滋病检测呈阳性而遭拒。两起案子都被媒体冠以全国首例反艾滋病就业歧视案的名头。

　　关于就业歧视的思考刚刚开始

　　其实，这几个案子本身的成败在于一些技术问题—前两个案子，关键在于教师的招录是否应适用《公务员录用体检通用标准》，因为该标准判定HIV呈阳性是不合格的;后一起案子的关键则在于，地中海式贫血是否属于上述标准中的“血液病”。然而，全社会对就业歧视的思考，才刚刚开始。

　　国际劳工大会1958年通过的关于就业及职业歧视的公约中，对就业歧视的完整定义如下：(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等;(2)有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织—如果这种组织存在—以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。(3)基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。

　　我们可以在学理上做出概括，即：职场基于“不正当”的条件，做出差别对待(包括招录、职位和工资上的差别)，就是“歧视”。但什么是“不正当”呢?社会是如此复杂，我们对是非善恶的判断又是随着时代而改变的。

　　比方说不招聘黑人明显是歧视，但最近几十年的美国反就业歧视的司法实践早已经超越了肤色歧视。比如著名的Griggs诉Duke动力公司案(1971年)，原告黑人Griggs认为其雇主提出卸煤工也需要中学毕业文凭是歧视，因为黑人的中学毕业率远低于白人。最后，法院确定了两项关于公平就业的原则：一、法律不仅禁止公然歧视，也禁止貌似公平而实则歧视的行为;二、雇主不能证明其开出的就业条件与岗位直接相关，就是歧视。之后美国民权运动中反就业歧视方兴未艾，确定了一系列反歧视原则：性别歧视、年龄歧视、残疾人歧视，甚至一些基于学历、身高、体重、拘捕记录等的“甄选标准”都可能构成歧视。以至于当今欧美的劳动法，就是由两部分构成的：一、反就业歧视法;二、集体谈判法(包括罢工法)。

　　不一样的反就业歧视之路

　　而中国的反就业歧视走的路，跟美国完全不一样。这意味着美国的反就业歧视的标准和做法，不可能直接应用于国内。目前，中国的反就业歧视案例的共同点在于，原告都是在起诉公务员和事业单位，这是受制于中国的国情，起诉企业的就业歧视是不现实的，只能起诉国家机关举行的追求程序公平的公务员和事业人员录用中的歧视，这是中国的发展路径，跟美国直接起诉企业不同。但是，中国的公务员和教师的招录，与普通的职业就业又有很大区别，其中的问题得条分缕析。

　　第一，公务员的社会保险制度不同于普通劳动者，其健康标准是特殊的，这种“特殊”是不是歧视?

　　比如，前不久泸州市江阳区的一位公务员，午休时上厕所不小心摔倒致死，结果竟然被定为“因公牺牲”，引起舆论哗然，这个评定本身是合法的。因为公务员不适用劳动法、工伤条例，也没有自己的工伤规定，而是长久以来一直参照《军人抚恤优待条例》。按此规定，公务员的死亡分为三类：病故、因公牺牲和烈士。也就是说无论是不是在岗位上死于疾病，公务员都至少属于“病故”，国家要给抚恤金;而劳动者在工作场所以外死亡，原则上不能算工伤，雇主不用赔偿。而且，公务员的医疗费用也是由纳税人来埋单的。

　　权利与义务是对等的，所以劳动法里没有规定雇员要身体健康，《公务员法》却规定：公务员的任职条件包括“具有正常履行职责的身体条件”，因此才有公务员录用体检，而《公务员录用体检通用标准(试行)》规定，血液病和HIV阳性都是不合格的。佛山反基因歧视的三名原告争的不是血液病的公平就业，而是说自己的地中海式贫血不是血液病。

　　而艾滋病病毒携带者，则强调他们不是病人，在不发病的情况下，他们和健康人是一样的，他们还找来反乙肝歧视作为同盟。但事实上，他们与乙肝病毒携带者还是有很大差别的。乙肝病毒携带者中相当部分是终生不发病的，艾滋病病毒携带者是早晚要发病的，一旦他们发病，其主要治疗费用将由财政来埋单。将无助的病人推向社会无疑是不妥的，但由于中国的公务员福利制度的特殊性，在国人医疗福利普遍不高的情况下，让纳税人来为不健康的公务员埋单，恐怕也不合适。

　　其次，中国反就业歧视的突破口正是招录公务员和事业单位人员，而国家公务员和老师本身就要承担社会道德的期望。而艾滋病毒感染者一再反对对其进行道德指责，指责别人的“道德洁癖”、窥淫狂，比如安徽反艾滋病歧视案的原告小吴，就对媒体追问他感染的源头很反感。

　　还在沉默的大多数

　　正像法学家朱苏力所说的：一个民族创造自己的法律，一个民族的法学家构建这个民族的法学理论。就业歧视，关涉到法律、政治、伦理、医学等方面，这不是书斋里可以厘清的问题。什么是歧视，什么是甄别?什么是正常的世事人情，什么才是“异端的权利”?这些都有待于社会做出是非判断，不可能有现成的标准。无疑，在公务员和教师招录过程中，反艾滋歧视、反基因歧视的案例，为中国的反就业歧视打开了一扇窗，但这远远不是全部，更大的就业歧视在“沉默的大多数”中还是显得那么正常。

　　去年，我在上海季风书店里观看了复旦的一群女孩子重新编写、排演的女权主义名作《阴道独白》。演出后，现场有人提出疑问：该剧是否过分关注了同性恋权益、自慰的权利，而没有正视女性就业歧视等现实问题。是啊，相对于广泛存在于职场上的年龄、性别、籍贯、学历的歧视，反艾滋病就业歧视还真有些奢侈。

　　作者系律师、评论人