现代公司制企业中的董事会制度设计,防范性一面的主要表现是可以在股东借有限责任而通过公司胡作非为的时候,追究其作为董事的个人责任;建设性一面的表现则是扩展了公司制企业的合作边界,扩展了拥有物质资本的“富人”和拥有管理才能的“穷人”之间的合作边界

　　可以把董事送进监狱,是现代社会控制公司行为、给予其独立法人地位的前置条件。

　　公司为什么需要董事会?这个问题可以分解为三个层面:公司为什么需要至少一位董事;公司为什么需要多位董事;为什么多位董事要组成一个董事会、通过“董事会”这样一个会议体来行使权力?

　　公司为什么需要董事?需要从公司的历史起源和现代公司法的确立上寻找答案。简单地说,特许公司时代,成立公司是一种特权,因此先有政府(议会)任命的董事,董事以公司的名义去融资而后才有股东,这使“董事管理公司”成为一种事实和惯例。

　　到了普通公司时代,为了防止有限责任股东滥用公司法人地位,通过“至少要有一位董事”和“董事管理公司”的法律设置,增加一个责任追究通道。而存在多位董事、进而组成董事会,则是随公司对外融资、规模扩大和严格管理规则而产生的一种需要。

　　董事的历史起源

　　从公司的起源和演化历程来看,董事先于“现代公司”,更先于现代概念上的股东而存在。

　　以最早和最著名的“股份公司”荷兰东印度公司为例,其成立之初的76名“董事”源自组建成荷兰东印度公司的六个城市中的那些“早期公司”,是由各城市议会随特许权的授予而任命,他们组成了荷兰东印度公司六个商部各自的“董事会”。六个商部从自己的董事中推选出代表,组成“17人会议”负责荷兰东印度公司的总体决策和管理,等于是荷兰东印度公司的董事会。荷兰东印度公司的投资者享有有限责任,但是并无自行选举产生董事的权利。这些董事多半是城市议会成员或者政府官员,投资者就如同中国晚清官督商办企业里的商股股东一样是仰人鼻息的,他们的股东权利要比今日中国国有控股企业里的中小股东还差,这些中小股东至少还有个“投票权”,尽管实际不起作用。

　　荷兰东印度公司是由荷兰议会批准设立的,董事是由各市议会挑选的,但资本金是个人投资者们提供的。1611年在荷兰东印度公司办公室不远处设立的世界上第一个正式的股票交易所,为不满意的投资者们提供了退出通道,但是这并不能完全缓解荷兰东印度公司的投资人与实际控制着公司的董事们之间的矛盾与冲突。正如当时一本抗议小册子写到:“如果我们向市上议院和参议院投诉,那里有公司的董事;如果向海军部投诉,那里有董事;如果向荷兰议会投诉,我们会发现董事和议会其实就是一回事,都穿着‘公司’这同一条裤子。”

　　早期合股公司发展中的欺诈横行和南海泡沫等,使英国出台了《1719年泡沫法案》,直到《1825年泡沫法案废止法》,合股公司才又再度发展起来。此后经过《1844年合股公司法》和《1855年有限责任法》等,到《1862年公司法》颁布,现代公司的基础规则和治理机制就基本奠定了:注册成立公司(不再是特许),公司法人独立(财产和诉讼),股东有限责任,股东选举产生董事和监察人,董事管理公司,监察人检查审核公司账目。

　　确立“管理公司”地位

　　英国《1844年合股公司法》已经确立了“董事管理公司”这一现代公司的基础治理规则:“董事是指导、处理、管理或监督公司事务的人(The Word “Directors” to mean the Persons having the Direction, Conduct, Management, or Superintendence of the Affairs of a Company,英国《1844年合股公司法》第3条)。成立公司必须至少三位董事和一位或更多监察人(第7条)。“股东投票选举产生董事和监察人(第26条)”。“董事们根据本法和公司章程处理和管理公司事务,任命、解聘公司秘书和公司职员,举行定期会议及临时会议,任命主持这些会议的主席(第27条)”。

　　到了现代公司法确立之后的普通公司时代,股东出资注册成立公司,为什么还要由董事管理,而不是由股东直接管理?特别是在那些并没有(也无权)对外公开招股的封闭公司中,可以不设立由多人构成的董事会,但却需要至少一位董事(如中国公司法中“执行董事”安排)?实际这样的公司都是股东在亲自管理公司,法律上的“董事”设置还有什么意义?

　　英国在禁止了合股公司发展一百多年之后,为了应对工业革命引发的公司发展需要,又要防止南海泡沫那样的惨剧重演,便通过了董事制度的设置及其他一些措施(如刺破公司面纱和监察人制度)来对公司法人行为的滥用加以防范。

　　安?比尔斯在《魔鬼词典》中给“公司”下了这样一个定义:“一种巧妙的装置,个人可以利用它获利却不用承担任何责任。”现代公司制度与生俱来的社会融资便利,使其很容易被老股东和公司董事、实际控制人合谋用来诈骗新股东和公众股东钱财。董事(会)作为公司法定机关的设置,以及相应的董事民事和刑事责任追究——董事要作为自然人来承担公司违法行为的法律责任——可以把董事送进监狱,是现代社会控制公司行为、给予其独立法人地位的前置条件。

　　影子董事与事实董事

　　公司管理权力属于董事,防范董事欺诈便成为了公司能否顺利发展壮大的关键环节。对此,仅仅有民事处罚是不够的,还要有刑事处罚。有关公司董事的刑事责任,先是通过一些判例发展起来的,英国到1890年形成了董事责任法案(the Directors Liability Act)。

　　针对公司董事刑事责任上的主要控告是,董事通过对公司情况的虚假陈述来与老股东合谋欺骗新股东。例如在招股说明书中造假以诱使人们购买公司股份,董事要承担责任。只要陈述是虚假的就构成被告董事的责任,无须被告董事知道该陈述是虚假的,也就是说无须证明是故意造假和欺骗。1890年的董事责任法案规定了可以免除董事虚假陈述责任的两种情况:陈述让人有足够的理由相信是真的;陈述是基于权威专家之意见做出,而董事有足够理由相信该专家之资质,或者是基于公共官方文件而做出。

　　董事的设置是为了防止股东躲在公司法人的背后胡作非为,那如何防止公司的实际控制人躲在董事的背后来实际操纵公司又逃避责任呢?英国公司法上有明确的“影子董事(shadow director)”概念,影子董事是“这样的人,公司董事们惯常地按照他的旨意和指示行动”。在承担责任的场合,影子董事被当作正式董事对待,并课以严格的责任。美国和其他一些国家则有一个“事实董事(de fecto director)”的概念,没有正式董事身份的人,但是“他的行为表现出是以董事身份在活动(如经常参加董事会会议并积极参与公司决策等),他就被视为事实上的董事”。

　　从英国《1844年合股公司法》“董事是指对公司事务进行指导、处理、管理和监督的人”,到美国法律研究院1994年通过并颁布的“美国法律重述”之《公司治理原则:分析与建议》给“董事”所下的定义——董事指被任命为公司董事的个人或者根据有关的法律或公司决定行使董事职责的人,这些都表明,名义上被任命为董事的个人是“董事”,事实上在行使董事职责的人也是“董事”。

　　美国注册大公司最多的特拉华州,其《普通公司法》中明确规定,“公司的业务和事务应当由董事会管理或者在其指导下管理”。在该法的同一章同一节中还明确界定了“凡在本节中所提到的董事会,董事会成员以及股东时,应当被认为是分别指:公司管理机构,管理机构成员以及公司成员”。就是说,董事会是公司管理机构,董事是管理机构成员,而股东是组成公司的成员。如果股东或者任何人实际介入了公司管理,行使了本该归属董事会的职权,则该股东或该人在法律上就可以被认定为“董事”。

　　为什么要有这种“事实董事”的概念,它有什么用处?很简单,有了这样的概念之后,法院就可以追究那些操纵或者架空董事会者个人的“董事”责任。如果没有这样的规定,就难以有效地防范和惩治那些隐藏在“有限责任之墙”和“董事会之幕”背后的“关键人”、“垂帘听政者”。

　　董事责任的概念,在中国公司法中已经很明确了,但是因为缺乏“事实董事”的概念和相应的法律实施,而使中国公司中很多董事会的权力不能落到实处,董事会成为大股东的橡皮图章,公司成为大股东的“掠夺”工具。