【访谈】

　　司法应跟上金融创新步伐

　　———访二中院金融庭庭长潘云波

　　记者姜瑜

　　日前，在上海市二中院和上海市金融办联合主办的“上海金融创新发展与司法服务保障会议”上，诸多业内专家就银行业、证券业、保险业的创新发展及其法律问题发表了自己的观点。此外，上海市第二中级人民法院民六庭庭长潘云波就司法如何适应金融创新大众化现象的新需求，与记者作了深入交流———

　　记者：目前，在发展“民生金融”的理念下，金融创新产品和交易对象越来越多地面向社会民众，催生了许多新型金融法律关系，同时也产生了不少备受民众关注的金融纠纷。在这一背景下，司法机关是否有足够的应对能力来保护民众权利，以及畅通民众诉求通道？

　　潘云波：面对涉大众型金融创新纠纷，目前司法还有相应的工作需要加强和完善。主要表现在：第一，金融创新游走于法律制度边缘，交易规则和模式不确定，对涉诉民众因金融创新交易所产生的新诉求，司法尚需积极应对，特别是在司法中要切实提高为民司法的意识和群众工作能力。第二，金融创新存在诸多风险，普通民众在交易中往往处于弱势地位，对涉诉民众，司法还需加强各种权利保护方式。特别是要加强诉讼指导和释法答疑，以方便民众诉讼和促使其更有效行使诉权；在案件审理中要正确运用证据规则、统一适用法律以及根据立法精神作出公正的裁断和利益平衡。第三，金融创新中多元主体利益碰撞，社会对法院审理涉金融创新纠纷案件的关注度较高，司法尚需畅通与民意沟通途径，努力践行审判公开，并通过适当的方式，有效回应社会公众的关切。

　　记者：面对金融创新需求的不断提升，司法的功能定位有哪些新的变化？

　　潘云波：首先，金融司法必须以社会主义法治理念为指导原则；其次，金融司法要始终坚持群众路线，积极回应社会关切；最后，金融司法须适应推进社会管理创新的功能定位。

　　金融法官应充分认识到，金融创新需要打破常规，需要突破原有做法，这是创新的价值所在。但是创新有其基本前提和底线。因此，一方面金融服务模式和交易工具的创新应恪守法律边界，运用法律允许的创新手段开展产品和服务的价值挖掘。另一方面，人民法院参与和加强社会管理创新，要紧紧围绕化解社会矛盾，最大限度增加和谐稳定因素这一主线展开。

　　记者：司法如何更好地适应金融创新发展？

　　潘云波：司法要适应金融创新的发展，应关注三个方面：一是司法鼓励金融创新，保护金融交易的安全和效率，对因金融创新所带来的问题和纠纷，司法介入以适时、适当为妥。同时，司法也应注重对金融创新中的风险防范和对违法违规行为的制裁。二是注重完善多元纠纷解决机制的构建和完善。上海市二中院金融庭在这方面进行了有效探索，通过引入行业协会等主体参与案件调解。自2010年8月与上海市保险同业公会、上海市保险学会签订联动化解保险纠纷合作备忘录以来，该院共促成200余件保险合同纠纷达成调解或和解，保险合同的调撤率从去年的44.24%，上升到2011年1-8月份的65.45%。三是努力实现个案公正与社会效果的最佳结合。通过正确的裁判，界定金融创新交易模式及其规则的合法性，同时最大限度地平衡各方当事人的利益，营造诚信有序的金融发展环境以及和谐稳定的社会环境。

　　【观点】

　　创新理财产品质押融资业务

　　唐海琳：中国建设银行上海分行法律合规部总经理

　　今年以来银行理财产品发行数量呈爆发性增长。面对数量庞大的理财产品，部分客户提出是否可以利用理财产品进行融资？

　　首先，根据物权法定主义原则，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，不得创设和物权法定内容相悖的物权。目前我国《物权法》和《担保法》以列举的方式穷尽权利质押的范围，该两部法律均未明确界定理财产品的相关权益可以进行质押。但关于权利质押，是指所有权、用益物权以外的可让予的财产权为客体而成立的质权，即权利质押的权利须为财产权，且须为可转让的财产权。从这两点上考虑，理财产品是投资人持有的可转让且具有财产性的权利。

　　其次，在日本民法典、我国台湾民法中均有债权质权的相关规定，我国的《民法通则》第84条规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。也就是说，可转让，并可申请法院强制执行的，以金钱、实物及知识产权为标的的债权，应当可以成为债权质权的标的。基于此理论，一般而言，在我国现行的法律体制下，债权质权的设定，须由出质人和质权人签订债权质押合同，并转移占有出质财产（债权）。

　　再次，《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》附件一《初级内部评级法下合格信用风险缓释工具》中金融质押品第十一项明确，“依法可以质押的具有现金价值的人寿保险单或类似理财产品”可以作为金融质押品。

　　基于上述分析，我们认为，以理财产品作为担保进行融资，具有理论上的可操作性，但是，在实践中担保的最终目的是债权人希望享有优先权，可以对抗其他第三人对于理财产品权益的主张。目前，我国的法律体系中没有相关的法律法规对此进行规范，不知国家立法机构或其他有关主管部门在此方面是否有立法创新的可能。我们认为，参照2009年人民银行颁布的《应收账款质押登记管理办法》，规范有关理财产品的登记机构、登记人以及登记内容，保护质权人、出质人和利害关系人的合法权益，保障以理财产品作为融资质押业务产品创新的顺利开展。

　　PE多头监管局面应尽早结束

　　吕红兵：中华全国律师协会副会长、国浩律师集团事务所首席执行合伙人

　　由于私募股权投资市场发展迅猛而又政出多门，多头监管和真空状态并存，因此，国内PE的监管和法律问题受到业内关注。

　　私募股权投资基金的相关法律法规尚未健全，信息披露要求也不严格。标准不统一，法规层次较低。从法律地位而言，我国目前并没有由全国人大及其常务委员会制定的专门规范私募股权基金的法律文件。相关规定由国务院各部委及地方政府发布，涉及部门包括发改委、证监会、商务部、工商、各地政府等。在国家和地方的不同层面上，监管要求和体系也不尽相同。此外，各地方政府也先后出台了各自关于股权投资的规定，如上海有《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》；天津有《天津市促进股权投资基金业发展办法》；深圳有《关于促进股权投资基金业发展的若干规定》。各地在设立条件、单个投资人最低出资额、税收等优惠措施方面也不完全相同。

　　因此，我们认为有必要提高法律层次，统一准入条件和管理标准，整合各个部门、各个层级的不同意见和监管力量，尽快出台专门针对PE的法律性文件。可喜的是，各方关注的《证券投资基金法》修改草拟稿已在各地征求意见，其中最大的变化体现在两方面：一是拓展了“证券”的定义；二是把私募基金纳入该法调整。由此，该法把私募股权投资基金也纳入到其调整范围内，但是如何使之符合私募股权投资基金的行业惯例和操作实际，并处理好与相关种种规定的关系，是一个不可回避的问题。

　　厘清网银纠纷中责任认定

　　金民珍：上海市黄浦区人民法院副院长

　　当前，网上银行案件纠纷，呈现在司法领域，主要体现为两类，即：从未开设网上银行业务而发生所持信用卡网上遭盗刷类案件；已开通网银因黑客入侵遭盗刷案件，争议焦点集中于举证责任分担，现行合约中“密码消费视同本人消费”的司法认定、混合过错的认定等。

　　针对开通网上银行业务的审核义务，我们认为，银行应负有更重的审核义务，应当对身份证是否属于本人所有、证照是否符合、号码是否正确等进行严格的审核，否则应承担相应的民事责任。另外，银行在此种情况下承担的是先行垫付责任，最终盗用人被公安机关逮捕后或找寻到后，银行仍可向盗用人提起诉讼，要求盗用人承担终局责任。

　　针对因黑客入侵导致网银密码被盗的举证责任问题，理论界与司法实践认识不一。我们认为，民事纠纷中的举证责任分配是一个动态的变化过程。持卡人有义务对存在网上银行资金损失的事实进行证明，但这一事实的证明只需达到民事案件中优势证据原则，使法官足以形成一定的信赖即可。其他证据应当由银行负责举证。

　　此外，针对《领用合约》或《章程》中关于“密码消费即视作本人消费”的约定是否属于格式条款而无效，一直存有争议。对此，我们应充分注意到密码消费即视作本人消费具有客观合理性，在司法实践中，不宜当然宣告格式条款无效，应根据密码盗用的原因作出综合判断。如因银行自身的技术问题、黑客攻击银行网上安全系统等导致的盗用等，可以并非本人授权或银行存在过错，判令银行承担相应的责任。而当持卡人缺乏有效证据证明网上交易并非其本人所为，则可基于证据的高度盖然性，判定持卡人承担相应的偿还责任。

　　保险利益的判定标准需综合考虑

　　谢晨：上海海事法院副院长

　　海上保险业具有高度的技术性和专业性，其发展需要有完备的规则体系和良好的司法环境作为支撑。而长期以来我国的海上保险立法较为原则，许多规定在保险经营实务中缺乏可操作性，导致保险公司难以进行前期的法律风险管控，纠纷进入诉讼后，法院亦面临诸多法律难点。

　　以保险利益判定的具体司法标准为例，保险利益是《保险法》领域规定得最为模糊、也最易产生争议的问题之一，实践中保险人以被保险人没有保险利益为由拒赔的情况也大量存在。对于海上保险中保险利益判定的具体标准，法院经常遇到的问题有以下几项：一是关于贸易术语在保险利益判定中的作用，如FOB、CIF等术语对于双方风险负担的约定能否直接决定保险利益的有无；二是关于买方有无支付货款，或者一方是否存在实际损失对保险利益判定的影响；三是关于同一时点买卖双方或者与保险标的相关的多方能否同时享有保险利益的问题；四是关于保险利益的判定时间；五是关于保险利益与保险合同的转让问题，如保险合同的有效转让是否必须以转让人享有保险利益为前提。

　　上述问题目前并无明确答案，但综合近年来的判例结果，实践中总体的倾向是对于保险利益的判定标准不应机械掌握，而需综合考虑多方面的因素，尽量保护被保险人对保险人求偿的权利，判定被保险人没有保险利益应非常谨慎。

　　新险种应受到《知识产权法》的保护

　　陈冬梅：上海市保险学会中青年学术委员会主任

　　法律对保险产品的创新起到两重作用：一是促进，二是管理与规范。由于保险公司在产品创新过程中投入了大量的人力、财力，并花费了时间成本和智力成本，因此，从《知识产权法》的一般原理来看，新险种中凝结了保险公司工作人员的智力成果，理应受到知识产权法的调整和保护。保险产品创新过程中对新险种的具体保护方法有三种：

　　一是受到《著作权法》的直接保护。《著作权法》保护的作品必须具备两个要素：（1）具有一定的独创性；（2）能以有形形式复制。从这个角度讲，新险种中的保险条款完全符合著作权法保护的作品的要求。

　　二是受到《商标法》的间接保护。按照我国《商标法》的规定，该法所指的商标包括服务商标。保险公司可以就其所设计的新型保险险种注册服务商标并在保险单上标志，以区别于其他保险公司的产品。在注册服务商标后，其他保险公司无法在其保险产品上再使用，由此也可以实现对新险种的间接保护。

　　三是受到《反不正当竞争法》的兜底保护。为保证产品的实用性及经济效益，其内容与条款要向社会公开，但保险产品设计中的统计分析资料与市场调查资料、设计方案、核保方法等技术信息，均属于受保护的商业秘密的范围。上述相关资料可以受到《反不正当竞争法》的保护，并进而实现对新险种的兜底保护。