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发布时间： |
2009年02月13日 10:20 |
作者： |
陈天阁;邵健;范洁 |
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陈天阁 邵健 范洁
随着国有企业改制工作及事业单位转企工作特别是产权制度改革的不断深入推进，许多企事业单位在改革、改制工作中遇到了一个新问题，即如何解决有限责任公司股东人数限制问题。
安徽省企事业单位的改制大多采用有限责任公司形式。根据《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。如何解决有限责任公司股东人数的限制问题，目前普遍采用的是代持股方式。
在实践中代持股归纳起来主要有以下四种：一是由职工持股会或工会持股；二是自然人“代位持股”，即少数股东通过所谓的“显名股东”与“隐名股东”签署“委托投资协议”，确立代持股关系；三是“壳公司”持股，即由自然人股东先成立若干公司，再由这些公司对实际运营公司投资，自然人股东间接持股；四是由信托机构代位持股。
上述四种方式存在不同程度的结构性缺陷，主要表现在：职工持股会由于民政部办公厅《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》的颁布而无法获得完全合法的法律身份；工会持股也仅在部分地区获得合法地位，不具备普遍适用性；自然人代位持股，股权的信托仅仅依靠自然人之间的协议，法律风险相对较大；“壳公司”持股，在出资人较少时是一种较好的办法，但出资人较多时，需成立若干公司，无形中加大股东投入，且不便于企业管理。目前，理论界普遍认为由信托公司代持股是最为合法、有效方式，最大优点在于通过信托设计，可以有效解决自然人持股中双重收税问题，实现有效的节税，但其成本相对高昂。 综合以上代持股方式，结合产权交易机构具有从事非公众公司、有限责任公司股权托管的特有功能，我们认为，可以探索介于壳公司与信托方式之间的一种方式，即由产权交易机构代持股。下面具体分析由产权交易机构代持股存在的法律风险及如何规避。
一、产权交易机构代持股存在的法律风险
(一)资金信托存在违法性。代持股是一种委托，其种类似资金信托。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第二条规定：“除经中国人民银行批准设立的信托投资公司外，任何单位和个人不得经营资金信托业务。” 由此可知，任何机构未经中国人民银行批准从事以营利为目的的资金信托业务肯定是违法的。
(二)存在股东身份问题。委托出资后，实际出资人(隐名股东)的权益因无法在工商部门备案，也无法对外披露，存在巨大的权益纠纷隐患，继而引申出隐名股东对公司内外的权利义务承担问题。有关隐名股东的纠纷实质上就是隐名股东的股东资格认定问题。在实践中，常见的与隐名股东有关的纠纷主要有：公司利润分配纠纷；隐名股东行使股东权利纠纷；隐名股东或显名股东出资瑕疵时对内承担责任的纠纷；隐名股东的股权有可能成为显名股东债权人追偿的对象。
(三)存在财产关系隔离问题。《信托法》第十六条规定，“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产”。这种财产关系上的隔离，保障了委托人的权益，减少了纠纷事件的发生。但产权交易机构无信托经营权，无法依据《信托法》做到这种财产关系的隔离。
(四)存在“双重纳税”及“补交所得税”问题。职工持股无论在国内、国外都是应该享受税收优惠的，但在现行法律框架内无法得到合理解决。产权交易机构及以上三种代持股方式(除通过信托设计)在本质上都存在着企业和职工双重纳税的问题。另外，我国税法规定：“凡投资方企业适用的所得税税率高于被投资企业适用的所得税税率的，除国家税收法规规定的定期减税、免税优惠以外，其取得的投资所得应按规定还原为税前收益后，并入投资企业的应纳税所得额，依法补缴企业所得税”。实质就是“孰高原则”，若产权交易机构税率高于委托方，则存在补税风险。
二、产权交易机构代持股如何规避法律风险
(一)产权交易机构从事代持股业务不能以收取报酬为目的(非盈利性)，且委托合同上绝对不能出现报酬字样。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第二条规定：“除经中国人民银行批准设立的信托投资公司外，任何单位和个人不得经营资金信托业务。”由此可知，如何界定“经营”对该委托的合法性至关重要。结合《信托投资公司管理办法》第四条规定：“本办法所称信托业务，是指信托投资公司以收取报酬为目的，以受托人身份接受信托和处理信托事务的经营行为。”可见，应该是有偿的经营行为才算是“经营”。因此，目前普遍采用的股东代位持股、组建有限公司持股是无偿的、合法的，在工商部门也是准予注册的。同理可以推定，由产权交易机构代位持股也是合法的(产权交易机构开展代位持股业务主要是以股权登记和股权管理为目的，每年只收取少量的托管手续费)。
(二)通过双方签署“委托投资协议”约定实际投资人(隐名股东)享有的权利和应承担的投资风险，避免纠纷事件的发生。由产权交易机构代位持股，即以受托人身份对外投资，在法律上认定为该财产权利属受托人所有。如何确认实际出资人享有的权利？《最高人民法院关于审理公司纠纷若干问题的意见(征求意见稿)》第十九条规定：“一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方约定实际出资人为股东或者实际出资人承担投资风险，实际出资人主张名义出资人转交股息和其他股份财产利益的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院应予支持。”按此规定，双方必须在“委托投资协议”中明确代持股关系，并约定“实际出资人为股东或者实际出资人承担投资风险”，由此确认实际投资人(隐名股东)享有的权利和应承担的投资风险，在实际操作中可以解决隐名股东行使股东权利纠纷问题。
三、产权交易机构代持股有不可比拟的优势
(一)机构权威、公信力强。产权交易机构是经地方政府批准、省国资委授权、工商管理部门核准的专门机构，由政府作为保证，避免了自己管理股权带来的可信度不高的问题，提高了股权证公信度。
(二)委托代持股企业可借助中心托管系统为其股权管理服务。通过股权托管，委托方可以将股权的查询、分红、派息、增资扩股、变更等事项委托由产交机构完成，使企业从繁杂的事务中解脱出来，节约财务成本和管理成本。另外，通过机构网站及各大媒体的信息发布，扩大了企业知名度，为其股票发行上市创造条件。
(三)有效保护非发起人股东的合法权益。根据《公司登记管理条例》相关规定，工商登记事项不包括未上市公司非发起人股，非发起人股东的权利不能得到有效确权。股权集中登记托管后，由依法设立的、具有公信力的机构统一管理股东名册，发放股权登记托管卡，可以对非发起人的股东身份予以确认，并对其持有的股份予以确权，从而保护非发起人股东的合法权益。另外，产权交易机构作为受托人可依据委托合同内部完成委托人的变更，从而减少了股东必须进行工商登记变更的复杂手续，以及与《公司法》和现行有关法规的冲突。
(四)解决自然人股东参与企业管理的问题。通过代持股关系，作为受托人的产权交易机构成为公司股东，将以实现受益人的最大利益为宗旨，通过选派专业人士参加股东会、推荐董事、监事人选等方式，参与公司运作，主张股东权利，为公司发展提供专业意见，从而更大限度地实现股东权益。
(五)产权交易机构代持股不以盈利为目的。每年仅一次性收取少量的托管年费及相关手续费。
(第一作者为安徽省产权交易中心总经理)
来源:产权导刊
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