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“一致行动人”的界定及相关法律制度的适用
来源 新财富 发布时间 2006年11月15日 15:55
作者 杜晓堂 关键词 新财富;一致行动人;

  海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异,但在立法范围上,一般都涵盖了具有关联关系的一致行动人和非关联关系的一致行动人,均把行动的合意性作为构成一致行动人的实质要件。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上,而一致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此,关联关系制度和信息披露(要约收购)制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。
  杜晓堂/文
  一致行动是各国或地区上市公司收购立法中重点监管的行为,也是上市公司收购法律制度中不可或缺的重要组成部分,它直接关系到上市公司收购信息披露的公开、公正和公平。在实践中,收购方为了规避法律法规的规定,逃避信息披露或要约收购等法定义务,往往通过非关联化的处理,由多个收购主体出面共同采取行动,每个收购主体购买低于法定比例的同一家上市公司的股票,进而达到既逃避义务又控制上市公司或实现利益输送的目的。
  为了打击上述规避法律法规的行为,各国或地区证券市场关于“一致行动”和“一致行动人”的法律制度应运而生,凡被认定为实施“一致行动”的“一致行动人”,则以各个一致行动人合并计算的收购比例作为其履行法定义务的判断标准,同时在一般情况下也将被视为具有关联关系。从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析,一致行动(一致行动人)制度是连结关联关系(契约关系)制度和信息披露(要约收购)制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上,立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定;推而进之,一致行动和一致行动人判定的结果则既引发了相应的信息披露或要约收购义务,也是反过来判定关联关系的基本依据。
  海外证券市场对“一致行动人”的界定
  “一致行动”(Concerted)和“一致行动人”(Persons Acting in Concert)的概念最早出现在英国的《伦敦城市守则》(London City Code)中。《伦敦城市守则》是在1968年3月27日由伦敦证券交易所与英格兰银行及其他金融机构商议后推行的,虽然它仅是交易所的建议,在法律上并无强制能力,但作为处理上市公司收购的一套规则,该规则被英国证券市场普遍接受和遵守,并对其他国家证券市场的收购制度产生了深远的影响。根据《伦敦城市守则》的规定,“一致行动人”系指为根据正式或非正式的协议或默契,积极地进行合作,通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。并且列举了6种推定为一致行动人的关联人,除非相反证明成立。
  香港证券市场对“一致行动人”的界定借鉴了英国《伦敦城市守则》的规定。根据香港证券与期货事务监察委员会(SFC)的《公司收购、合并及股份购回守则》规定,“一致行动人”系指依据一项协议或协定,透过取得一间公司的投票权,一起积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”的人。规定列举了8种推定为一致行动人的关联人,除非相反证明成立。
  美国有关法律中有两个与“一致行动人”相类似的概念,即“视为个人的集体”(Group as a Person)和“受益所有权”(Beneficial Ownership)。当两个或更多的个人充当合伙人、股份两合公司、辛迪加或者充当为了获得、持有和处理发行者的证券的其他集体时,这种辛迪加或者集体应被视为本款所称的“个人”。而对于受益所有权,根据美国证券交易委员会(SEC)发布的有关规定,证券的受益所有权包括直接或间接地通过任何合同、安排、默契、关系或其他方式全部或部分享有该等证券表决的权力。根据美国的立法和司法实践,判断一致行动以合意为要件,只要有为获得目标公司的经营控制权而进行共同行为的合意即可认定为一致行动,而且,合意并不需要书面的协议,只要有一致行动的事实。而在日本,甚至连合意都不需要证明,只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意,进而形成一致行动人。
  国内证券市场对“一致行动人”的界定
  国内证券市场对“一致行动人”的界定是随着证券市场的发展而逐步确立的。2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了修改后的《证券法》,新《证券法》于2006年1月1日起开始实施。与原《证券法》相比,新《证券法》在上市公司的收购信息披露方面,首次在法律层面明确了“一致行动人”的信息披露制度。这主要体现在八十六条、八十八条和九十六条上。新《证券法》并未明确提出“一致行动人”的概念,而是代之以“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份”这一宽泛的提法,但在法律层面上正式确立了这一法律制度。
  2006年5月17日,中国证券监督管理委员会审议通过新的《上市公司收购管理办法》(以下简称新“《收购办法》”),新《收购办法》于2006年9月1日起施行。新《收购办法》第八十三条明确界定了“一致行动”和“一致行动人”。“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:(1)投资者之间有股权控制关系;(2)投资者受同一主体控制;(3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;(4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;(5)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;(6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;(7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;(8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;(9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;(10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;(11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;(12)投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份,应当包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的,可以向中国证监会提供相反证据。”
  海内外证券市场界定“一致行动人”的异同
  从立法学上分析,海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异,但是有以下三个较为明显的共同点。首先,在立法范围上,各国或地区对一致行动人的界定相当宽泛,一般来说涵盖了以下两种类型的一致行动人:(1)具有关联关系的一致行动人,指共同持有或控制一个上市公司的投票权股份的人及其关联方;(2)非关联关系的一致行动人,即不具有关联关系但通过书面或口头的协议或通过其他手段达成某种默契,互相配合,对某一上市公司实施一致行动的两个以上的个人、法人或其他组织。其次,在立法技术上,一般采取列举法和概括法相结合的方法对“一致行动人”加以界定。如英国的《伦敦城市守则》列举了6类一致行动人,香港的《公司收购、合并及股份购回守则》列举了8类一致行动人,国内的新《收购办法》则列举了12类一致行动人。第三,在法律适用上确立推定原则或举证责任倒置原则。一般规定出现所列举的一致行动情形时,如无相反证据,则应被认为是一致行动人。
  从构成一致行动的实质要件上分析,各国或地区均把行动的合意性(an Agreement to Act in Concert)作为构成一致行动人的实质要件,而在对行动的合意性的认定上,日本的把握尺度要比美国更加宽松,只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意。综合起来,对合意性的判断则体现出以下四个要点:(1)采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关联关系或其他方式;(2)采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权;(3)采取一致行动的方式是积极地进行合作,或者进行共同行为的合意;(4)采取一致行动的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权。
  一个值得注意的问题是基金能够构成一致行动人,如前所述英国和香港地区的规则明确列举了基金可以成为一致行动人,而国内的新《收购办法》列举的12项内容并未明确指向基金(国内证券市场目前已经出现了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件)。有一种观点认为,虽然该券商对基金公司控股,但投资主体却是基金,基金在根本上作为一种信托产品,法律关系决定其投资运作完全独立于基金公司,理论上也不受股东的影响,这样的关系使收购方与基金之间建立了合法的隔离,因此很难将其界定为一致行动人。根据国内新《收购办法》“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”的规定以前文所述构成一致行动的实质要件分析,信托关系的法律特征并不能改变“扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的特征,因此基金在目前的法律框架下应该可以被视为一致行动人。
  “一致行动人”制度与关联关系制度、信息披露制度的联系
  从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析,一致行动(一致行动人)制度是连接关联关系(契约关系)制度和信息披露(要约收购)制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上,立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定,而一致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此,关联关系制度和信息披露(要约收购)制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。
  目前国内涉及关联关系的立法表现在以下三个方面:首先是《公司法》对关联关系的规定。新《公司法》在其附则中规定关联关系指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”其次是《企业会计准则第36号—关联方披露》对关联关系的界定。“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”除上述定性界定外,《企业会计准则第36号—关联方披露》还列举了各方构成企业的关联方和不构成企业的关联方的情形。第三是沪深两个交易所《股票上市规则》对关联关系的规定。《股票上市规则》将关联人区分为关联法人和关联自然人并加以详细规定。
  根据上述不同层次的立法关于关联关系的规定,在上市公司收购中一旦出现存在上述关联关系的不同收购方,则构成一致行动或一致行动人,需要履行相应的信息披露或要约收购义务。对于不履行相关信息披露和要约收购义务的情形,根据《上市公司收购管理办法》的有关规定,义务人未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。可以预见,在以2006年1月1日开始实施的新《公司法》和新《证券法》为核心的新证券市场法律法规体系之下,随着相关法律法规的完善和监管力度的加大,以没有明显股权联系的安排将关联交易非关联化并联手实施“一致行动”去“掏空”上市公司的行为,今后将很难再得以轻松逃脱责任。
  作者为国浩律师集团(上海)事务所律师、合伙人(《新财富》2006年11月号最新文章)
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