美国“找茬”怎么办? 共研策略应对歧视性单边规则

  从特朗普到拜登,美国政府在全球贸易中的歧视性单边规则层出不穷,尤其是对中国企业,不断“找茬”。中国企业如何在全球贸易新格局中建立对美国非通行合规要求的应对能力?2021年10月21日,深圳高质量发展与新结构研究院在举办“新形势下应对美国非通行合规要求的企业能力建设研讨会”,与哈工大(深圳)发展规划委员会主席唐杰教授、深圳市司法局蒋小文副局长、深圳市商务局综合法规处刘金华处长、暨南大学海国图智研究院严光普高级研究员、高新院知识产权研究中心李飞主任等共同探讨企业的应对之道。

  世强律师事务所华盛顿总部及北京代表处管理合伙人黄迎认为,合规引入中国的时间并不长,很多企业对合规还存在一些误解,认为合规就是建体系。其实合规是指对规则的遵从,需要区分规则的类别和性质,有针对性地遵从、应对。

  规则按照制定和适用范围可以分为国际通行规则和国际非通行规则。

  国际通行规则一般是指国际组织制定、为各成员国普遍接受的制度或规范,一视同仁地适用于所有成员国企业,在实施过程中坚持去政治化,不干涉成员国内政。比如世界银行、世贸组织的规则。中国是这些国际组织的成员国,也是其规则制定方,通过相关国际协议接受其规则在国内适用。而国际非通行规则一般是指各个国家和地区自行制定的可域外适用的法律、规则,具有法律和政治双重属性。其中非歧视性的法律和商业惯例,我国企业业务开展中有涉及的,可以遵从,中国政府也是尊重的。而带有政治目的的歧视性单边规则,中国政府是反对的。

  尽管如此,这些歧视性的单边规则对企业往往风险最大,适用的不确定性也很大,一旦发生,后果也最严重,需要企业高度重视,认真了解可以选择的合规武器,积极应对。

  世强律师事务所纽约办公室合伙人大卫·斯特森(David Stetson)从行政维度介绍了美国可能对中国企业实施的歧视性单边规则及其应对策略。美国政府采取的行政措施包括:

  商务部产业安全局(BIS)开列的实体清单、财政部海外资产控制办公室(OFAC)开列的特别指定国民清单(SDN)、及其与国防部在特朗普政府执政后期新设的中国军工集团清单(CMIC)。

  企业如果被列入上述清单,可以以认定错误、无法律依据、企业行为、事实或其他情形发生改变等事由,向美国主管部门申请行政复议和解禁,在此过程中,可以寻求公司在美国利益相关方的支持。

  也可以通过证明如果继续被列入黑名单,将会对企业造成不可挽回的损失;对认定事实提出异议等方法,向美国法院提出异议、申请初步禁令(小米路线)。或者基于案情,依据美国实体法或宪法规定,向法院提出永久禁令(微信路线)。

  世强律师事务所香港办公室合伙人宋慧婷从民事维度介绍了美国可能对中国企业实施的歧视性单边规则及其应对策略。

  触发美国民事执法的因素很多,如银行对可疑活动的报告、美国政府机构之间的信息共享、媒体或NGO报道、商业竞争对手(特别是美国的)举报、与美国政府合作的商业伙伴、客户或供应商披露、心怀不满的员工举报等。

  美国可以实施管辖的连接点也极多,如涉及美国人,美国管制的商品、技术、软件、服务,直接或间接使用美国金融体系(含代理帐户),在美国的营销推广行为(包括使用美国服务器)等。美国政府越来越倾向于采取民事处罚和罚款的形式制裁中国企业,处罚金额也越来越大;还包括取消对美出口权利、派驻政府合规员等措施。

  民事处罚的实施只考虑客观行为及其结果,不考虑企业的主观故意。由于美国出口管制规则比较笼统、模糊,相关部门的内部决策、或对类似情形的处罚可能自相矛盾。但所有处罚都有沟通协商的空间。比如证明公司建有完善的合规体系、违规事项只是孤立事件;或因规则改变,受罚行为在当下已不再违规等。

  但在沟通协商前,需要做好充分的对美信息公开准备;做好因向查处部门沟通公开、其他有权部门介入调查的准备;以及考虑信息公开是否符合中国或欧盟法律要求等,在全盘周密计划的前提下,通过沟通和信息披露,争取达成一揽子和解。

  世强律师事务所华盛顿办公室合伙人布赖恩·赫伯利格 (Brian Heberlig)从刑事维度介绍了美国可能对中国企业实施的歧视性单边规则及其应对策略。

  美国司法部国家安全司专门负责出口管制相关的刑事起诉。美国检察官办公室也有相关权限,比如纽约曼哈顿南区检察官办公室就对起诉中国企业表现得十分积极。

  刑事指控可以针对公司,也可以针对公司高管,对公司和个人的处罚形式可以是罚款、强制赔偿和没收财产;对个人的处罚还包括有期徒刑。特朗普政府援引《国际紧急经济权力法》(IEEPA)对中国实施制裁,叠加关于白领犯罪的相关规定,刑事罚金可能较此前翻倍。

  且刑事搜查令的申请门槛较低,只要使用服务器设于美国的邮箱,都可以搜查令调取全部内容;所需美国联系少,任何经手公司业务的外国银行,只要在美资银行开设有代理帐户,就需要配合传票调查;只要有合理怀疑,也可以在过境安检时检查随身电子设备。

  拜登政府执政以来,美国司法部的执法优先事项发生变化。一是增加公司执法资源。将此前隶属联邦调查局的工作小组纳入欺诈犯罪调查部门;二是在制裁与出口管制执法方面继续施压。启动了150项公开调查,比前两年大幅增加,且其中70%涉及中国、伊朗、俄罗斯和朝鲜;三是利用资产没收达到“最大的破坏性效果”。

  但因刑事起诉需要大陪审团认定存在犯罪意图才能定罪,难度较大。检察官往往会与被告寻求不起诉协议(NPA)、延缓起诉协议(DPA)、控辩交易(认罪不起诉)等和解协议。企业如果建有有效的合规体系,或者配合调查,也能争取宽大处理。如果进入庭审环节,陪审团需要遵循无罪推定原则、排除合理怀疑的证据原则等。即便一审判定有罪,企业仍有上诉权利。

  高新院知识产权研究中心李飞主任指出,美国对中国企业行政制裁的随意性。特别是新设的CMIC清单,一方面经验不足,一方面有强烈的政治驱动,比较容易通过美国司法系统,以事实为依据成功挑战。美国相关政府部门存在相当程度的执法自由裁量权,这也正式中国企业应对、沟通或者挑战的空间。

  暨南大学海国图智研究院严光普高级研究员认为,不同中国企业涉美业务情况千差万别,需要团结好美国的利益相关方,结合自身实际维护权益。

  会议建议有涉外业务的中国企业未雨绸缪,深入了解美国对中国企业歧视性单边规则的实施主体、规则、手段、动态、触发点、防范措施和应对要点,用好合规和法律武器,切实维护自身权益,行稳致远。

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