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[海外视点]通过诉讼进行监管

期货日报 Charles Mills 2006年08月17日 14:08

——CFTC监管范围是否扩张至场外交易和现货市场

期货日报
Charles Mills/文程海霞/编译

　　一系列尚未引起市场注意的涉及能源市场虚假报告和企图操纵市场的执法案件正威胁着相关市场的法律确定性。这些由美国商品期货交易委员会(CFTC)提起的诉讼案件，可能为现货商品和场外金融衍生品市场交易带来实质性的新的法律风险和合规成本。鉴于对CFTC的再授权议案尚在等待国会最终决议，政策制订者有必要重新界定CFTC的监管界限，并确定CFTC对《商品期货现代化法案》(CFMA)的立法解释是否与国会5年前在该法案中表述的意图相抵触。
　　在制裁能源现货及场外衍生市场（OTC Derivatives）违规行为的过程中，CFTC已经在至少3个案件中声称其对场外衍生品交易者拥有监管权。CFTC明确声称，CMFA的有关条款虽然排除了其对于机构间进行场外衍生交易的监管权，但是这一限制性规定仅适用于该类交易本身，而不适用于该类交易的参与者的相关行为。CFTC的上述观点将给场外衍生交易这个巨大的市场带来法律的不确定性，而且它不仅针对能源市场，还涉及货币、利率和其他金融工具。在另一些案件中，CFTC还声称其对州际商业中的所有现货市场交易行为拥有监管权，即使该行为并未对期货市场产生影响。
　　尽管这些观点仅是针对其起诉的违法行为中的特定情况而言的，但若其观点被采纳，CFTC可能因此受到鼓励，依据目前尚悬而未决的再授权议案中的条款，将这些观点适用得更广泛。去年12月中旬，众议院通过了对CFTC再授权议案的修订，将其监管权扩张至能源市场，但该议案遭到美联储和财政部的反对。同样，在参议院的议案修订稿中也包含了类似条款，看似授权CFTC对其监管权进行扩张性解释，尽管该修订稿尚未获得全体参议员的同意。鉴于此，场外衍生品市场的参与者正在游说国会，考虑清晰界定CFTC的监管权，以确保非交易所交易（off-exchange trading）的法律确定性。

　　打击能源市场违规行为

　　上述争论源于大约5年以前发生在美国西部地区的能源危机，这也基本是CFMA被通过的时间。2000年下半年至2001年上半年间，电力和天然气紧缺驱动美国加利福尼亚、俄勒冈、华盛顿等州的电价异常高企，进而导致公用事业机构、商业组织和能源消费者蒙受损失。当时，许多州的当权机构批评此危机与私人能源公司企图操纵价格有关。随后，安然公司倒闭、会计造假和不道德交易行为被揭露等事件，更强化了公众对于政府加强能源交易监管的要求。
　　几位立法者，尤其是参议员Dianne Feinstein，试图通过修改《期货交易法》(CEA)从而授予CFTC在此领域更多的监管权，但是国会认为，只要现有法律能够被有效执行，就足以防止更多的恶行发生。争论的焦点主要涉及CFTC和联邦能源监管委员会(FERC)的监管范围，前者监管能源期货市场，后者监管能源现货批发市场。
自2002年起，CFTC一直致力于打击能源市场违法行为这一历史性战役。CFTC主席Reuben Jeffery在2005年12月对ISDA的一个演讲中曾说过，“至今，CFTC在打击和起诉能源市场违规行为一役中颇具进攻性。”CFTC的工作取得了一定成效，联邦法院判定某些机构需要负担民事责任，迄今为止涉及金额总计达3亿美元。同时，FERC也采取了一系列监管和执法行动打击虚假报告行为。最初，FERC的监管权有一定局限性，但这种状况在2005年的《能源政策法案》(EPA)中已得到矫正。
　　CFTC的进攻性执法努力显示的信号是，决不对现货市场的虚假报告行为姑息纵容。然而，在此过程中，其行为已远远超越国会在CFMA中明确为其划定的监管界限。问题在于，CFTC的主要使命是监管期货市场，而其指控的违规行为都发生在现货市场和场外衍生品市场。CFTC执法的最初的基础是，其指控的虚假报告和市场操纵行为发生在与期货市场相关并对期货价格产生影响的市场。然而，近年来CFTC越来越偏离了该基础。CFTC声称，其监管权甚至已扩张至与CFMA明确排除的交易相关的行为，以及与期货合约毫无关系且与期货价格无关的现货市场交易。并且，联邦地区法庭至少在两个案件中已经支持了CFTC的观点，认为CFMA保留了CFTC对于场外衍生市场的扩张性监管权。

　　充分了解CFMA

　　在分析这种趋势的潜在后果时，有必要先观察一下现有法律和CFTC观点的一些细节问题。1921年制定CEA时就明确规定，该法对任何人的活动或行为的适用均源于其参与的交易种类。国会特别明确指出，正是基于两种交易，即商品期货和商品期权交易的出现，才赋予CFTC一定的监管权。现货、远期和其他非期货、期权商品合约，包括参与主体及其相关行为，从不受CEA管辖，除非这些交易是在交易所内进行的。CEA还明确规定，期货合约只能在被监管的交易所内合法交易，任何不是在交易所内进行的期货交易均为非法。
　　这些概念在1921年出现时是非常清晰的，但在几十年之后，随着各种庞大的衍生品场外市场的出现，对在哪些领域适用CEA也出现了混淆。有一点特别矛盾，由于场外衍生品不是在交易所内进行的，其合法性尚存疑问，而且，如果被认为是商品期货或期权，那么依据CEA这些交易是非法的。
　　在制定CFMA的过程中，国会试图消除场外交易的法律不确定性，途径是不同程度地禁止CEA适用于规模较大且经验丰富的机构投资者之间进行的场外交易。其立法的主旨是，仅包含经验丰富的机构参与者的市场无需CFTC的监管，因为这类市场对美国经济发展有益，CFTC的监管将降低市场的流动性，影响市场的功能发挥。
　　为清晰识别场外衍生品市场的不同特征，国会尽量避免“一刀切”式的监管设计。在一些市场中，CMFA保留了CFTC的监管权，而在另一些市场，CFTC则无监管权，这取决于交易者的规模和经验、涉及的商品以及交易磋商和执行的方式。
　　CFMA第2（g）款就是这种矫正的一个范例，该款涉及主题为“被排除的互换交易”，根据该规定，CEA的任何条款都“不适用于与农产品之外的商品相关的协议、合约或交易”，其前提是“在该协议、合约或交易订立或进行时仅是在合格的合约市场参与者之间发生的”，“依据当事人之间的磋商而确立”，并且“不通过交易设施执行或者交易”。简言之，这就意味着，CEA并不适用于任何非农产品的商品交易，无论是现货、远期、利率互换或者期货，只要这类交易是合格参与者之间的双边合约、单独磋商且不通过交易设施执行或者交易，就可以不受CEA的监管。

　　“被排除的交易”的含义

　　许多市场参与者认为，CFMA第2（g）款的明确限制反映了国会完全排除CEA对机构间进行的场外衍生品交易的适用的意图。CFTC则认为，该条款仅应被理解为限制CEA对于场外交易本身的法庭适用，而非限制CEA对该类交易的相关市场行为的适用。例如，在CFTC诉NRG能源公司一案中，该公司被指控虚假报告但无操纵市场意图，CFTC在2004年12月8日提交的答辩状中声称，CFMA第2（g）款应被理解为“只是涉及特定行为的协议、合约或交易本身不受CFTC监管”。因此，即使场外交易本身不适用CEA，任何不以“磋商、执行或结清一项协议、合约或交易”为目的的行为均受CFTC监管。换言之，CFTC主张其监管授权范围可以扩张至与“被排除的交易”相关的所有行为，包括虚假报告。
　　地区法院至少在两个案件中采纳了CFTC的论点，包括CFTC诉Bradley案，2005年8月1日在俄克拉荷马州北部法院宣判；CFTC诉Johnson案，2005年10月4日在德克萨斯州南部法院宣判。尽管案情本身并无关联，但两个案子都涉及以下指控：通过向天然气价格指数私人发布者提供虚假交易信息报告而使指数被歪曲以对自己有利，被告试图操纵现货和场外衍生品市场价格。
　　在两案中，法庭认定，依据CFMA第2（g）款，案件涉及的天然气交易排除在CEA的适用范围之外。然而，法庭并不同意被告的抗辩，在Bradley案中，法庭援引CFTC的答辩词否决了被告要求驳回案件的动议：“被告的报告行为不在CFMA第2（g）款关于合约、交易或协议的定义之内，因此不属于CFMA第2（g）款和（h）款规定的情况。”在另一案件中，法庭依据相同的理由否决了被告类似的动议。
　　CFTC也就其对CMFA的扩张性解释寻求国会支持。去年7月通过的参议院农业委员会再授权议案中包含了对CMFA第9条的修订，明确规定CFTC有权对第9条中规定的任何违法行为提起行政和民事诉讼。由CFTC起草并提交农业委员会的此项修订，据称是重申了CFTC的民事执法权。该权利自CEA制定之日起即生效，持续适用于法律生效之日尚未判决及其后产生的所有诉讼，无论诉讼中被指控的违法行为发生在该日之前、之时或者之后。
　　CFTC的立场是，尽管存在CFMA第2（g）款的排除情况，农业委员会对CFMA的修订印证了其在Bradley案中的观点，并且肯定了其就类似案件提起诉讼的权力。该修订是否将包含在参议院的议案最终文件中尚不得而知，若果真如此，则说明CFTC关于其监管权扩张至场外市场的观点已得到了国会的认可。
　　从实用角度观察，CFTC的立场对于场外衍生品市场而言可能是破坏性的。因为交易不是在真空中进行的，它是市场的组成部分，而市场是由各种紧密联系的活动共同构成的，例如各种形式的记录和报告、基本面和技术面分析、市场研究、市场推广和会计记录等，只有参与者进入这个市场，交易才有可能发生。
　　按照CFTC的解释，国会意在排除CEA对场外交易的管辖权，同时又赋予CEA对与场外交易相关的其他行为的管辖权，事实上，很难为这一解释找到合理的经济基础。CFTC的解释无疑将导致监管上存在不确定性，使公众无法确切了解CEA管辖与不管辖的分界线究竟在何处。一个商业公司的合规经理、总法律顾问或者首席执行官要如何理解和判断CFTC在监管过程中所扮演的角色呢？CFTC的行为将给现货和场外交易这些重要的市场带来法律方面的不确定性，加重市场参与者的负担，而这正是CFMA要竭力防止的。

　　监管范围延伸至现货市场

　　现货市场交易(即期和远期交易)从未被认为属于CFTC监管，除非其在交易所内进行。但是在CFTC诉Reed公司的这个案件中，CFTC正在挑战其权力边界。目前，该案仍在科罗拉多州联邦地区法院审理，这一案件涉及在天然气现货交易中进行虚假报告以及企图借此操纵市场的指控，CFTC认为该交易及虚假报告实际上或可能对期货价格产生影响，而被告则认为被指控的违法行为处于CFTC的监管权之外，请求法庭驳回起诉。法庭认为监管权争议颇为棘手，要求CFTC提供补充答辩状说明其监管授权。CFTC后来提交了补充答辩状，声称其对虚假报告和被指控的市场操纵行为提起诉讼的权力适用于所有市场，包括现货市场、远期市场和期货市场，甚至还包括那些并未进行期货交易的商品市场。CFTC声称，由于CEA的条文适用于“州际商业中的任何商品”，因此很明显，CEA的第9（a）（2）款也适用于期货市场之外的其他市场。
　　CFTC还声称，其对现货市场的监管权在CEA1a（4）款对“商品”的定义中已经有所体现，CEA的1a（4）款的定义为，该法所指的商品不仅包括期货市场已经存在的商品，还包括将来可能交易的期货商品。由于现货商品在期货市场交易的潜在可能性，该条款实际上已经确认了CFTC对现货商品市场的监管权。
　　CFTC的态度显示出其要改变CEA立法基础的决心，这或许是CFTC成立31年来首次宣称其监管权扩张至与期货市场无关的现货市场交易。但事实上，在Reed一案的答辩状中，CFTC并未能引用有力的证据证明其对现货市场有监管的权力，因为在CEA出台后的80年间还没有发生过这方面的案件。在这一点上，CFTC同样在寻求国会的支持。另一个正由参议院审议的由CFTC起草的再授权议案中，对CFMA第6（c）条“法庭上的禁止性诉讼授权”也进行了修订，拟修改的条文赋予法庭制裁“任何案件中操纵或者企图操纵任何商品的价格”的人的权力。
　　在提到“任何商品”时，CFTC并未遵循CEA对登记机构的管辖规则，议案似乎包括任何商品的任何市场，无论其与期货市场或者期货价格是否相关。同样，在CFMA第6（c）款的修改草案中，该条授权CFTC可以对CEA规定的违法行为进行行政处罚，这一修订是CFTC试图对所有现货市场施加监管的又一明证。
　　CFTC监管权的这种扩张与CEA的历史及根本主旨相矛盾，也与CFTC的长期政策相背离。国会和法庭都未认可将CEA关于“商品”的宽泛定义与虚假报告、记录保存或者市场操纵条文相联系，进而赋予CFTC对任何关乎“服务、权利或利益”的交易进行监管的权力，即使该交易与期货市场无关。相反，在每个市场发展的关键时期，国会和法院都在竭力将CFTC的监管权固定在期货市场和期货交易上。

　　CFTC扩张性监管的潜在后果

　　从立法的角度看，某些人可能会本能地支持扩张CFTC的监管权，毕竟虚假报告是一种恶劣的商业行为。然而，无论这种行为如何不妥，若因此而将CFTC的监管权扩张至与期货毫不相关的场外交易和现货市场，其功效却是值得怀疑的。
　　事实上，CFTC自身并不认为自己能够规范所有的现货和场外衍生品市场的交易行为，它并不是这样一个机构。不过，CFTC目前正在通过执法性诉讼这一途径修改相关政策，而且正在跨越出CFMA为其设定的监管界限。但是，通过诉讼进行监管成本是非常高的，且会对市场参与者带来法律上的不确定性，并不是最好的一种监管方式。而且，还可能对其他市场产生不良示范作用。
　　另一个需要考虑的问题是监管重叠问题。如果CFTC是所有现货和场外商品市场的监管者，则可能与其他联邦或州管辖机关产生监管重复或者冲突。例如，在国会2005年通过的EPA中，为实现防止天然气和电力批发市场出现操纵行为的目的，已经扩大了FERC的监管和执法权。EPA还授权FERC对任何违反其反操纵规则的人颁布禁令。美国国会难道会为同样的市场设立两个监管机构吗？显然不太可能。
　　CFTC对其监管权的扩张性解释将给现货和期货市场带来潜在的不良后果，而且这种扩张还将破坏其完成监管期货市场这一核心使命的能力，而上述使命对于美国经济正变得日益重要。同时，这种解释是否忠于CEA和CFMA的立法目的和场外及现货市场的商业本质也是值得怀疑的，因此，出于公众利益的考虑，CFTC、法院和国会都有必要对此进行认真评估。
　　　　　　（本文译自FIA杂志2006年1/2月期）

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