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| [海外视点]CFTC欲扩大其监管范围 SRC-99 Charles Mills 2006年02月23日 10:54 |
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期货日报 Charles Mills/文 陈永林/译 一系列不被注意的案件的执行，正在对美国市场交易行为的法律监管格局形成挑战。这些案件，包括一些对能源市场的虚假报道、市场操纵的指控，都是由美国期货交易委员会(CFTC)提起诉讼的，这些案例的执行，可能会对从事现货交易或OTC衍生产品交易的企业造成影响，并将大幅度提高其法律风险和合规成本。随着对CFTC重新授权的立法工作正在美国国会展开，美国的政策制定者也许需要重新考虑CFTC的监管范围，CFTC对商品期货现代法案（CFMA）的司法解释是否与国会5年前制定该法案时的意图相抵触，美国的政策制定者应该对这些问题有个明确的认识。 在打击能源现货和OTC衍生产品市场的不法行为中，CFTC声称至少在3个案子中，他们的监管涉及到OTC衍生产品市场的参与者。虽然商品期货现代法案（CFMA）的条款规定，机构投资者参与OTC衍生产品市场的交易行为，不在CFTC的监管范围之内，而CFTC声称该条款仅适用于对机构投资者的交易行为本身，并不适用与交易行为相关的其他活动。也就是说，机构投资者在现货市场和OTC市场上，除交易行为本身之外的其他活动要受到CFTC的监管。CFTC的这种论调，可能导致OTC市场的法律不确定性，不仅包括能源OTC市场，也会涉及到汇率、利率和其他金融工具的OTC市场。在另外一个案例中，CFTC声称其监管范围应该包括州与州之间的所有现货市场的商业活动，即使这种现货交易对期货市场没有影响。 尽管这些论点仅是针对特定案例而言，但CFTC可能会因此受到鼓舞，将这些案例的判定标准更广泛地推广到正在修订中的重新授权的提案条例中。在2005年12月中旬，美国众议院通过了CFTC的重新授权提案，增加了一个修正案，这个提案扩大了CFTC对能源市场的监管，但该提议遭到了美联储和财政部的反对。同样，美国参议院起草了对CFTC重新授权的提案，但还没有得到参议院的通过，其中也包含有关条款，给予了CFTC宽泛的司法解释权。基于这个原因，OTC衍生产品市场的参与者正在积极敦促美国国会考虑明确规定CFTC的监管范围，以维护美国非交易所交易的法律确定性。 对能源市场非法行为的打击 目前关于能源市场监管的争端，起源于5年前发生在美国西部的能源危机，当时恰逢商品期货现代法案（CFMA）被通过，在2000年下半年到2001年上半年的几个月时间内，能源和天然气的短缺使得美国加利福尼亚州、俄勒岗州、华盛顿州的电力价格达到异常高的水平，导致许多共用事业公司、贸易公司和能源消费商遭到损失。 一些州政府部门谴责这场危机是由一些私有能源公司操纵市场价格，故意造成的。随后发生了安然公司倒闭、欺诈性交易账户被揭露、出现不道德交易行为等一系列事件，社会公众要求政府加强对能源交易的监管。 美国的一些议员，最著名的是加州民主党参议员Dianne Feinstein，试图修改原来的商品交易法案（CEA），授予CFTC在能源领域更大的监管权，但是美国国会认定，现存的法律制度只要被适当的执行，就足以阻止进一步的市场违法行为。美国现由联邦能源监管委员会（FERC）监管能源批发市场。 2002年以来，CFTC展开了一场具有历史意义的运动，打击能源市场的违法活动。“直到今天，CFTC在跟踪和惩处能源市场的非法行为方面，一直非常激进。”这是CFTC主席Reuben Jeffery在2005年12月份ISDA召开的会议上的讲话内容。CFTC的努力，解决了能源市场上的一些违法案件，同时收缴了3亿美元的民事罚款。FERC也对能源市场的虚假报告进行了监管和惩处，最初，联邦能源监管委员会（FERC）的司法执行权受到某种程度的限制，但在2005年通过的能源政策法案（Energy Policy Act）中，联邦能源监管委员会（FERC）的监管权力得到了加强。 CFTC这种激进的执法态度，向市场参与者发出了一个信号，就是现货市场的虚假报告是不能忍受的。然而在此执法过程中，CFTC已经大大越过了美国国会在CFMA中小心设定的司法管辖界限。 CFTC的问题是：其主要的受托责任是管辖期货市场，但上述处理的案子，事情发生在现货市场和OTC衍生品市场，与期货交易场内市场无关。最初，关于CFTC执法活动的合理假定，是因为这些虚假报告和市场操纵与期货市场有关，并且可能影响到期货市场的价格。然而最近，CFTC的执法已经超越了这种合理假定，CFTC声称其管辖范围甚至延伸到商品期货现代法案（CFMA）明确排除的领域——现货市场的交易。而且，美国联邦地区法院至少在两起案件中，已经同意了CFTC的观点——即商品期货现代法案（CFMA）维护CFTC有监管OTC市场的管辖权。 对商品期货现代法案（CFMA）的解释 这种趋势如何演变，我们认为有必要先研究一下目前的法律条款和CFTC对条款的认识。自1921年商品交易法案（CEA）推出以来，美国国会特别明确，CFTC的监管范围是指当时存在的两类交易活动——商品期货合约交易和商品期权的交易，现货、远期和其他非期货/期权商品合约以及参与交易的签约双方的其他相关行为，从未成为商品交易法案（CEA）明确的监管对象，除非该商品进入一家交易所交易。商品交易法案（CEA）也明确规定，期货合约只有在受监管的交易所才能合法交易，任何期货交易，如果不在交易所进行，都是非法的。 这些概念在1921年是非常明确的，但最近几十年来各种衍生产品的OTC市场大量涌现，导致商品交易法案（CEA）适用范围变得非常模糊，特别是对OTC衍生产品的合法性提出了疑问，因为这些交易不是在交易所内发生的，如果把OTC产品看作商品期货或者商品期权，按照商品交易法案（CEA）的定义，这些产品就是非法的。 在2000年商品期货现代法案（CFMA）通过时，美国国会试图消除对OTC市场交易的法律不确定性。采取的方法主要包括，或者禁止OTC交易，或者在某种程度上修改商品交易法案（CEA）的条款，只允许大型的、经验丰富的机构投资者从事OTC交易。国会高层的意见是，只有经验丰富的机构投资者才不需要CFTC的监管，OTC市场的发展有利于美国经济，CFTC的监管可能会妨碍这些市场的活力。 美国国会认识到各种OTC衍生品市场具有不同的特征，因此美国国会避免建立一种能适合所有市场的法律制度。根据OTC市场的规模、参与者是否具有丰富的知识、涉及交易商品的特征、交易定价方法等的不同，在某些市场，CFMA保留了CFTC的一些管辖权，而在其他一些市场，CFMA排除了CFTC所有的管辖权。 不受监管交易的含义 许多市场参与者认为，Section 2(g)条款的明确规定，反映了美国国会意图将机构投资者完全排除在商品交易法案（CEA）涉及的OTC衍生产品市场之外。然而，CFTC认为，Section 2(g)条款应该解读成：不能仅限于将商品交易法案（CEA）应用到OTC交易活动本身，而应包括与其他领域相关的活动。 例如，在CFTC对NRG Energy调查的案例中，CFTC只是起诉NRG Energy提供虚假报告，但没有提及NRG Energy有任何的操纵企图。在CFTC 2004年10月8日发布的简报中声称，Section 2(g)条款应该被解读成“只是某些涉及商品交易行为的一部分，如签订合同、协议和交易，其本身不属CFTC的管辖”。因此，即使OTC交易本身被排除在商品交易法案（CEA）的监管范围之外，其他任何活动，只要不是进一步“协商、执行、结算一个合同、协议或交易”，都属于CFTC的监管范畴。换句话说，CFTC主张，其管辖范围充分延伸到所有其他除交易之外的行为，包括虚假报告。 美国联邦地区法院已经至少在两个案子中采用了CFTC的论点，一个是CFTC起诉Bradley的案子，2005年8月1日，Oklahoma北部地区法院判定；另一个是CFTC调查Johnson的案子，2005年10月4日，在Texas南部地区法院判决。在这两个案子中，涉及对被告的指控是，违反了商品交易法案（CEA）Section 9(a)(2)条款，通过向私有出版商提供虚假交易信息，来引导天然气价格指数向着对其有利的方向发展，从而操纵OTC现货和衍生品市场价格。 在这两个案子中，美国联邦地区法院推定涉案的天然气交易不属于商品交易法案（CEA）Section 2(g)条款的管辖，然而，地区法院不同意被告将案件驳回的请求。在CFTC起诉Bradley的案子中，法院引用了CFTC的审定意见，“被告的虚假报告活动不属于合同、交易或协议的范畴，因此不归商品交易法案(CEA) Sections 2(g)和2(h)条款的管辖”。在CFTC起诉Johnson的案例中，地区法院按照同样的论据，否决了被告要求驳回诉讼的动议。 CFTC也在寻求美国国会支持其对商品期货现代法案（CFMA）的解读。参议院农业委员会对CFTC重新授权提案，在2005年7月份已经通过，其中包含一个补充条款Section 9，该条款明确了关于CFTC对违反Section 9条款规定的行为，可采取行政处罚和民事诉讼等手段进行处罚。该补充条款由CFTC起草，递交给参议院农业委员会，该条款重申了CFTC的民事执法权，可以在该法案进入有效期之后，适用任何发生在有效期之前、当时或之后的违反Section 9条款的活动。 CFTC认为，这个补充条款，巩固了CFTC对Bradley案例的判决，确保了CFTC以后对类似案件进行判决时的权威，这是必要的。该补充条款是否会在参议院的重新授权提案版本中继续保留，现在还不清楚，然而，如果得以保留的话，则可以将其看作是美国国会对CFTC扩展其对OTC市场监管的批准。 从实际操作的角度看，CFTC的论点对OTC衍生品市场业务是不利的。交易不会在真空中发生，OTC交易也是市场的一部分，需要各种紧密相连的活动，包括各种形式的记录和报告、基本面分析和技术分析、商品研究、市场推广和会计业务等，没有这些活动来吸引投资者参与市场，交易是不可能达成的。 我们很难寻找一个合理的理由支持CFTC的解释，CFTC的解释是：美国国会意图在商品交易法案（CEA）中将OTC交易排除在CEA的监管之外，而将OTC交易之外的所有其他活动，划归CFTC管辖。这种解释是牵强的，CFTC的这种解释，给法律监管带来了不确定性，到底哪些市场不属于CEA的管辖，哪些市场属于CEA的管辖，没有明确的界线。一个商业机构的合规部经理、律师或首席执行官又该如何理解并遵守CFTC的这种立场？CFTC的这种态度，反而增加了法律的不确定性，增加了市场参与者的负担，而这正是商品期货现代法案（CFMA）所想要阻止的。 监管范围扩展到现货市场 现货市场交易的即期合约和远期合约，从未被纳入到CFTC的监管范围，除非现货交易是在交易所内进行的。在CFTC即将执行的对Reed的未决案例中，将挑战CFTC司法管辖权的限制。这个案子在美国科罗拉多州联邦法院审理，指控Reed涉及提供天然气现货交易的虚假报告以及试图操纵市场价格。不过，CFTC并没有说其交易活动和虚假报告已经影响或意图影响期货市场价格。被告要求驳回指控，并认为CFTC所指控的违法行为不属于CFTC的监管范畴。科罗拉多州联邦法院明显受到这个管辖权问题的困扰，要求对CFTC的监管范围提供补充意见。 2005年9月9日，CFTC关于其管辖范围向法院递交了补充意见，宣称CFTC对虚假报告和市场操纵的管辖可以扩展到所有市场，包括现货市场、远期市场和期货市场，即使涉及到的商品不存在期货合约。CFTC争辩说，因为法律条款适用“州际之间的任何商品交易”，因此，“从字面来理解，这是绝对明确的，Section 9(a)(2)条款适用包括期货、现货在内的所有市场”。CFTC还声称，其对现货市场的管辖权可以从商品交易法案（CEA）Section 1a(4)条款关于“商品”的定义中找到依据。商品交易法案（CEA）Section 1a(4)条款对商品的定义为：不仅包括现存的期货市场，而且还包括期货市场将来发展所形成的任何商品，因此，该定义肯定了CFTC对现货商品市场的管辖权。目前，美国科罗拉多州联邦法院还没有对这些争论做出最终判决。 CFTC在Reed这一案例中的立场，代表了商品交易法案（CEA）监管范围的本质性改变，这可能是CFTC在其31年发展历史中第一次要求将其管辖范围扩展到与期货市场不相关的现货市场。事实上，CFTC在Reed案件中的补充意见，并不是商品交易法案（CEA）存在80年发展历史中唯一的涉及现货市场操纵或虚假报告的案例。 这里也显示出，CFTC正在寻求美国国会支持其对商品期货现代法案（CFMA）的扩展性解释。在参议院重新授权提案中，另一个补充条款是修改Section 6(c)条款，也是由CFTC起草的，是有关法院授予CFTC对市场参与者发布禁止令，这个修改条款将加强法院对违法者的制裁，“只要其涉及操纵或试图操纵任何商品的价格”，都可被宣判为市场禁入者。 这里所指的“任何商品”，不需要参考该机构是在哪个监管机构登记、受哪种制度的监管。CFTC的这条修改建议将允许CFTC的监管范围扩展到所有市场的所有商品，不管是否与期货市场或期货价格有联系。CFTC提出的关于Section 6(c)的修改条款还存在某些问题，该修改条款建议授权CFTC可采取行政措施，对违反商品交易法案（CEA）的机构和个人进行制裁。这个补充条款似乎进一步显示出CFTC想要将其监管范围扩展到所有市场的意图。 通过这种方法扩展CFTC的监管范围，违背了商品交易法案的历史和原意，也与CFTC的长期政策相抵触。美国国会、联邦法院都不曾同意将CEA对“商品”的定义放宽到虚假报告、虚假财务记录这样的范围，也不同意将反操纵条款扩展到允许CFTC可以监管任何“服务、权利、利益”的任何交易，即使这些交易与期货市场不相关。相反，美国国会和联邦法院在每一次相关问题的讨论中，都将CFTC的监管范围定位在期货市场和期货交易。 扩展CFTC监管范围的潜在影响 从政策角度来看，存在强劲的内在推动力，授权CFTC扩展其执法范围，因为虚假报告是一种不好的商业行为，然而，不管这种不良行为多么不恰当，扩展CFTC的监管范围，使之监管所有OTC市场和现货市场，其效果到底会如何，现在还无法断言。 CFTC从未把自己看作是一个政府机构，投资者也是这种观点，它应该为所有的消费者和纳税人负责监管所有现货和OTC市场的公正性和真实性。通过修改商品期货现代法案（CFMA）设定的监管范围，CFTC正通过一系列执法案例来制定新的政策。通过立法形成监管制度可能是最昂贵的监管形式，可能会带来法律的不确定性。新的法律标准是由新的案例判定决定的，通常是在一个一个的案例基础上发展起来的。这种案例的判定，可能会迫使一些市场参与者不愿意冒法律风险而退出，而这可能让市场丧失其流动性。而且，现存的商品交易法案(CEA)关于期货市场的条例，对其他市场可能也无法起到指引作用，例如，大豆期货市场上被判定违法的交易行为，可能与其他特定的现货或OTC市场的交易行为，不是同质的。 还有一个问题就是监管的重叠。如果CFTC成为所有现货市场、OTC市场的特别监管者，这与其他联邦和州政府监管机构会形成监管重叠和冲突。例如，2005年国会通过的能源政策法案（Energy Policy Act），极大地加强了联邦能源监管委员会（FERC）的监管范围和执法能力，主要目的是为了阻止天然气和能源批发市场的操纵行为。能源政策法案（EPA）同时授权FERC禁止（制裁）任何违反反操纵条例的参与者。因此，对同一个市场，出现两个监管机构，会取得良好的效果吗？ CFTC对其监管权的扩展性解释，可能会给现货市场和OTC衍生品市场带来意外的、令人不愉快的结果，这样的扩展也可能损害CFTC执行其主要职责的能力。CFTC关于其监管权的扩展性解释，是否忠实于商品交易法案（CEA）和商品期货现代法案（CFMA）的立法目的、是否符合现货市场和OTC衍生品市场的实际操作，现在还说不清楚。因此，在制定新的立法之前，需要CFTC、联邦法院和国会对这些问题进行仔细评估，要对社会公众利益负责。 |
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