| 来源： |
投资有道 |
发布时间： |
2010年09月09日 08:41 |
作者： |
崔志勇 |
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文/崔志勇
盈亏均归客户，配资提供方有权强行平仓；如亏到配资方头上，配资方有权利追讨；配资提供方的收入主要来自高出正常标准（相对于期货经纪公司而言）的手续费收入；客户无权修改交易账户密码；所有品种的交易只能做日内，不得隔夜持仓，部分品种甚至不能持仓过午，临收市前5分钟，客户只能平仓，不得开新仓；因双方沟通不畅（均实施平仓）导致意外留仓，如亏损，亏损额按双倍计算，如盈利，盈利部分归配资方。
上述内容是对期货配资双方协议内容的高度概括。期货配资公司究竟是合理合法，还是既不合理又不合法？抑或是合理却不合法？财政部财政科学研究所研究员、经济学博士段爱群律师，根据合同条款这个最基本的出发点给出了他的解读。
条款：精心设计
在段爱群看来，协议条款的设计"不排除向专业法律人士做过咨询的可能"。条款的设计，或多或少避免了几个大的硬伤。
避免主体资格不合规。按照1996版《贷款通则》的规定，贷款人分为金融机构和非银行金融机构，但无论哪种机构，都必须经中国人民银行批准经营贷款业务，并持有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》及营业执照。
显然，以此考核，期货配资公司并不具备放贷条件，归根结底，只能属于民间借贷的范畴。在1991版最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，曾给出民间借贷的明确解释：公民之间及公民与法人和其他组织（指非金融性质的法人或其他组织）之间的借贷。
1999年2月，最高人民法院还公布了《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，批复中明确规定，非金融企业不得以借贷名义向社会公众发放贷款。
实际操作中，配资双方均为个人，配资公司则是以担保方的形式出现的。让客户和配资公司的员工（或许和配资公司没有明确的用工合同）个人签订协议，规避了"非金融企业不得以借贷名义向社会公众发放贷款"的监管。
避免高利贷嫌疑。1991版的"若干意见"中还明确规定："民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。"按照配资协议，配资提供方并不是按照一个约定的利率获取收入，而是按照手续费标准来核定，这样，也是为了避免放高利贷的嫌疑。
借用安全港法则。配资交易模式，客户方负责实际操作，盈亏也均归个人，配资方只负责出资。以此来看，该模式还可以参照2009版的《中华人民共和国合伙企业法》（又称新《合伙企业法》）以及民法通则中关于和人合伙的相关规定来予以衡量。
客户是普通合伙人（GP），负责管理，配资提供方是有限合伙人（LP），只出钱不管理。按照新合伙法的规定，只要有限合伙人"不参与决定普通合伙人入伙、退伙；不对企业的经营管理提出建议；不为本企业提供担保"等，就不会有承担无限责任的危险，此为新合伙法的"安全港法则"。
问题：仍有不少
段爱群指出，正是因为协议还算严谨，执行起来的可操作性也比较强，且尽力避免了相关法规所做出的不允许行为，因此，对配资做出相对明确的定性并不容易。
但如果予以进一步的仔细考核，还是有以下问题需要打个问号，存在争议。
收入是否会高出四倍利率？尽管不是以明确商定的利率来获取收入，但实际收入又是怎样？不妨以一个实际例子来进行核算。
假如有一个5万元的客户以1∶9的比例进行配资，账户资金即可达到50万元的期指开户门槛，假定其每天只做一个来回，交易量为最小的一手。
目前配资公司对期指的收费标准，大致在万分之1.4~万分之2，其中，期货公司要收取的标准在万分之0.6～万分之1，这样，配资公司的收入部分为万分之0.8～万分之1。以合约标的为2900点计算，对应合约市值为87万元，配资公司一手合约收取的手续费为70～87元，一个来回下来，配资公司的收入为140～174元；一年下来，配资公司可获取的收入为3.64万～4.52万元（按52个星期计算），相当于45万元的8～10%，接近目前一年期贷款利率5.31%的2倍，不符合高利贷定性。但假如一天跑两个来回，或每次操作两手以上（50万元可以做3到4手），将符合高利贷标准。
仅提供担保，还是参与操作？实际操作中，如果客户当天或中午不平仓，配资提供方将予以强平，尽管动手者以个人形式出现，但鉴于其和配资公司的关联关系，其幕后应是配资公司。以此来衡量，配资提供方并非纯粹的LP，同时也参与了操作和管理。
段爱群指出，尽管实际情况是这样，但如果要予以一一澄清和查实，需要花费大量的时间和精力。
是否影响了机会成本？如果被强制平仓以后，行情是否会出现向原持仓有利的方向变动？答案是肯定的。瞬息万变本就是行情的基本特征和魅力所在。这样来看，强平会对客户可能的潜在收益造成影响。但相反的例子或许更多，行情也可能会向更不利的方向发展，强平缩小了客户的损失。
实际中，这正是协议双方最容易产生纠纷的地方。强平的具体时间点和价位点，都会存有争议，如果行情是以剧烈的波动形式出现的，比如瞬间的跳空行情，争议会更大。
参与操作的目的？不难看出，协议双方的根本出发点并不完全一致。因盈亏均归个人，客户一定是冲着挣大钱来的，存有赌一把的心态。而配资提供方则把不受损失作为目标，在此之后，才是希望客户稳定长久地交易下去，为自己带来收入。
结论：或显失公平
更高的杠杆比例，更多需要考量的因素（不能持仓过夜、担心强平、高手续费等），如此交易环境比正常的开户更紧张更严峻，对心态的要求更高，能挣到钱应该是奇迹。从实际了解的情况来看，挣钱的客户的确比例很低。
段爱群指出，就协议而言，并非是"合同欺诈"。所谓合同欺诈，是合同当事人一方为获取非法利益，故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使另一方陷入错误认识，并因此做出不合真意的意思表示。参与配资的客户基本上都有期货交易的经验，对期货操作可能的风险后果，认识还是比较到位的。
但就配资行为而言，客户很难赚到钱也是不争的事实。以此来看，更符合"显失公平合同"的定义。所谓"显失公平"，是一方在交易中存在明显的经济上、政治上、人身关系上的优势，或另一方处于窘境、紧迫或对签订合同缺乏经验和判断力，而缔约一方又利用这些客观条件与对方签订了在权利义务划分上过分悬殊、从而对对方有重大不利的合同，即当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡。
按照法律规定，显失公平的合同应予撤销，但鉴于事实的复杂性，实际的认定难度很高。
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