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老鼠仓民事追偿仲裁请求被驳回
　　中国国际经济贸易仲裁委员会近日对国内首例“老鼠仓”民事维权案作出终局裁决。仲裁庭认为，因原上投摩根基金经理唐建“老鼠仓”行为而受损失的投资者请求建设银行追偿一案，申请人的理由和证据均不足以支持其请求， 驳回其仲裁请求。
　　 此案代理律师北京问天律师事务所张远忠律师表示，正在考虑向法院提起诉讼，要求撤销该仲裁决定。在该案中，申请人是否享有诉权、唐建的行为是否职务行为、被申请人是否应进行追偿等成为双方辩论的焦点。 [全文]

律师：建设银行未尽到合理监管义务
　　 在“老鼠仓”事件发生过程中，被申请人未尽到合理监管义务，在证监会查处该“老鼠仓”行为并作出处罚决定后至今，被申请人一直未采取积极有效的行为维护基金财产的利益； 上投摩根应当对自己的监管失职行为承担责任；建设银行有向上投摩根追偿的义务。

建设银行：我们没有追偿义务
　　 申请人已不是基金合同的当事人，并非合适申请人；唐建的行为不是职务行为，上投摩根不应当承担责任，建设银行更没有追偿义务。

仲裁庭：诉讼缺少法律、事实依据
　　 建设银行不存在申请人指责的“违反了对申请人的承诺”、“不作为”或“违约”的事实和情节。申请人以“违约为由”，请求被申请人为基金财产行使“追偿权”，并将所谓的追偿数额“归入”基金财产，缺少法律依据和事实依据。
 
背景：上投摩根“老鼠仓”
　　上投摩根原基金经理唐建自担任基金经理助理起，便用其父亲和第三人账户先于基金建仓前买入新疆众和股票，总共获利逾150万元。2008年5月，证监会公布了处罚：取消唐建基金从业资格，终身禁入市场，没收唐152.72万元的违法所得，并处以50万元罚款，但并未追究其刑事责任。
名词解释：老鼠仓
　　基金“老鼠仓”是指基金(庄家)在用公有资金在拉升股价之前，先用自己个人(机构负责人，操盘手及其亲属，关系户)的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后将个人仓位率先卖出获利，当然，最后亏损的是公有资金。

诉权之争

申请人--基民代表律师张远忠:
　　在“老鼠仓”事件发生过程中，被申请人未尽到合理监管义务，在证监会查处该“老鼠仓”行为并作出处罚决定后至今，被申请人一直未采取积极有效的行为维护基金财产的利益。
　　被申请人一直采取消极不作为的做法，严重损害了包括申请人在内的广大基民的利益，应承担违约的法律责任，

　　请求被申请人向上投摩根基金管理公司行使追偿权，并赔偿相应费用和承担仲裁费用。
仲裁庭：
　　仲裁庭认为，虽然申请人已赎回其基金份额，并因此不再是合同当事人，但其合同权利在符合法律规定的时效内仍然受到保护。作为基金份额持有人，申请人根据本案合同提起仲裁并无不妥。

被申请人----建设银行：
　　基金托管人即便行使追偿权，亦是为基金向基金管理人追偿，而非是为基民个人向基金管理人追偿。因此，申请人没有权利要求托管人为其进行追偿。申请人只能就其个人合法权益的损害享有诉权，法律法规和基金合同没有规定基金份额持有人可以就基金财产单独提起诉讼，如果基金财产有损失，损害的亦是全体基金份额持有人的利益，申请人并没有其他基金份额持有人的授权，并非此案的合适的申请人。
　　被申请人在庭后提交的《仲裁代理意见》中还称，申请人已不是基金合同的当事人，并非合适申请人。

　　当基金财产受到损失以后向基金管理人进行追偿是被申请人对申请人的承诺，申请人有权以被申请人违约为由起诉被申请人。

职务犯罪之争

申请人--基民代表律师张远忠:
　　上投摩根应当对自己的监管失职行为承担责任；
　　唐建的行为是职务行为，上投摩根理应对该职务行为承担责任。
仲裁庭：
　　仲裁庭认为，唐建未动用基金财产，也无权动用基金财产，唐建个人违法行为并非基金管理人的授权行为，其买卖股票的行为并非唐建的职务行为。企业法人的工作人员，只有以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人才应当承担民事责任，因此仲裁庭对申请人关于唐建个人违法行为是职务行为的这一主张不予采信。

被申请人----建设银行：
　　唐建的行为不是职务行为，上投摩根不应当承担责任，被申请人更没有追偿义务。
　　申请人既无证据证明基金管理人负有责任，也无证据证明其所购基金有任何财产损失证据，其仲裁请求无法成立。
3唐建购买股票使用的是其个人控制账户的资金，并没有利用基金财产，其收益亦非是利用基金财产取得，因此唐建违法所得归入基金财产的说法没有法律依据。

追偿义务之争

申请人--基民代表律师张远忠:建行有向上投摩根追偿的义务
　　
仲裁庭：
　　仲裁庭认为，被申请人不存在申请人指责的“违反了对申请人的承诺”、“不作为”或“违约”的事实和情节。申请人以“违约为由”，请求被申请人为基金财产行使“追偿权”，并将所谓的追偿数额“归入”基金财产，缺少法律依据和事实依据。

被申请人----建设银行：
　　被申请人追偿是向负有责任的基金管理人进行追偿，而非是向唐建个人追偿，因此，申请人无权据此提出要求被申请人追偿的仲裁请求。
　　证监会的行政处罚是依法对唐建个人行为的处罚，而不是追究上投摩根的责任，申请人根据该决定书请求被申请人向上投摩根行使追偿权没有依据。
　　被申请人已经履行法律规定和合同约定的监管义务，申请人指责被申请人未尽到合理监管义务毫无依据。
　　被申请人并未违约，申请人要求被申请人承担违约责任毫无依据。

评论

托管人受人之托　应该保护持有人利益
　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，依据信托法的基本要求，托管人受人之托，应该保护持有人利益。从进一步保护持有人利益、提高违法成本、强化托管人义务的角度看，应当支持持有人要求托管人行使追偿权，将“老鼠仓”的违法所得归入基金。应进一步扩大《信托法》的适用范围，确认基金管理公司及其背信的从业人员对受害基金份额持有人承担连带赔偿责任。
　　 河北功成律师事务所薛洪增律师也认为，基金托管人有义务维护基民的合法权益，持有人有权利要求托管人行使追偿权，将“老鼠仓”违法所得归入基金。

拿什么来控制“老鼠仓”

　　美国的投资者发现了一个躲避“老鼠仓”的好办法，基民买基金不再看基金是否新发行，也不看是哪个基金公司，也不研究是什么类型的基金或者基金名称，而直接选择基金经理。即我只买张三管理的基金，或者我只选择李四操盘的基金。如此一来，基金经理本身的名头就很值钱，那么基金经理也就会努力提高自己管理基金的投资业绩，那么“老鼠仓”、基金黑幕等事件也就会少了很多。

基金公司应当承担责任
　　律师龚来章：起诉基金公司。由于基金公司用人失察，他的工作人员利用职务便利，进行这些违法行为，我们站在基金投资人的角度，就视为基金公司的行为。基金公司承担了责任之后，他对给他造成损失的直接责任人可以进行追查。
观察员钮文新：因为基金公司是受托人，我把钱交给基金公司来管理，他用错了人，那是他的责任，基金公司再追究违法犯罪人的责任。

刑法严打“老鼠仓”关键在取证
　　伴随中国资本市场的诞生与发展，各种潜在的制度漏洞和违规交易应运而生。而在股市出现爆炸式增长的2006年以来，由于资本的大幅增值，这一现象愈发明显。但由于目前仅《中华人民共和国证券投资基金法》和《中华人民共和国证券法》对相关行为做出了明确规定，而现行的《中华人民共和国刑法》并未明确此类不涉及“内幕消息”的违规情况，因此通常只能由监管部门依照《证券投资基金法》和《证券法》的相关规定，进行罚款、取消从业资格以及市场禁入等处罚，却无法追究其刑事责任。
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全景专题组制作：包莹　黄昉 发布时间：2009年2月6日 全景网版权所有 严禁转载