赔偿30亿美元的证券集体诉讼案

陈志武/文

　　上市公司提供不实信息，
　　因为有集体诉讼，股民获得高达31.85亿美元的巨额赔偿。
　　胜诉才收费并收取高额费用，才促使律师想尽办法为股民挽回损失。
　　只有这样才能给那些欺诈者、作假者一点真正有意义的威慑。
　　否则，股市很难在证券发行公司和投资者间建立一种互信。
　　
　　
　　美国刚刚结束的一起证券欺诈集体诉讼案，或许会给中国投资者一些有益的借鉴。
　　1998年8月4日，法庭批准由美国加州退休基金、纽约共同退休基金和纽约城市退休基金为首席原告，代表所有参诉的股东集体，控告美国纽约证交所上市公司山登公司（Cendant Corp.）、该公司的28位董事和高级经理（包括董事长和总经理）、以及安永会计审计公司（Ernst & Young）。
　　股东集体向法院控诉：山登公司1995—1997年的年报中虚报收入、诈骗股东。在1998年4月与8月两次公布有关假账之消息后，其股票市值由之前的300多亿美元跌至100亿美元左右。而且，每次消息公布前，都有内部人抛售股票行为。
　　历经长达3年的诉讼，今年8月28日，法院做出判决：山登公司向股东集体支付28.5亿美元的赔偿金，安永公司向股东集体支付3.35亿赔偿金，共赔偿31.85亿美元。其中，控方律师共获得2.63亿美元的胜诉奖励费（占总赔偿金的8.275%），另补加1462万美元的律师费用。此证券欺诈集体诉讼案宣告结束。
　　
　　山登公司1997年年报“地雷”
　　山登公司前身为美国 HFS 公司。公司创始人、董事长兼总裁是亨利·西沃曼（Henry Silverman）。西沃曼在华尔街大名鼎鼎，素有“只要把钱投给西沃曼，不怕没钱赚”的称号，他的成名之招是通过借债来收购各类公司（LBO），利用各分公司之间的业务互补（比如互享客户名单去促销）来达到“滚雪球”效应。
　　经过多年的兼并与收购，西沃曼使HFS 成为一个集团控股公司，拥有的企业包括遍布全美和世界多国的连锁旅馆业、旅游业、租车业、房地产业、房屋贷款业、基金管理业、财务咨询业、软件工程业、电脑网络工程业等等。
　　1997年5月，“HFS公司”与另一家名为“CUC 国际公司”（1990年在纽约证交所上市）达成兼并的协议。两公司在当年12月正式合并, 并改名为“山登公司”。兼并后的“山登”业务范围进一步扩大，成为全球最大的从消费品到商务服务的包罗万象的综合控股公司，共雇用3.4 万员工。
　　1998年3月31日，山登公司向美国证监会递交了由公司所有董事以及财务经理签名的年报。年报中指出，公司1997 年度业务收入为53.15亿美元，净利润为5540 万美元。恰恰是这份年报给山登公司后来的诉讼埋下地雷。
　　相比之下, 山登公司1996 年的业务收入为39.09 亿美元，净利润4.24 亿美元。1995年这两个数据分别为29.92亿美元和3.03亿美元。截止1998 年3 月20 日, 山登公司的每股股价为40美元（见图1），市场总值为304.48亿美元。
　　
　　年报虚增利润是如何出现的？
　　在“HFS公司”与“CUC 国际公司”合并成“山登公司”之前，HFS 公司的总裁西沃曼原是税务律师，一向对公司财务非常谨慎，对日常账目都仔细过目。而CUC 公司的负责人弗布斯（Walter Forbes）却毕业于新闻专业，一向以企业大方向为重点，不过问细节。自“CUC公司”1990年上市来，公司的财务审计均由安永公司负责。
　　两公司合并时，虽然互相做过专业审计调查，但这些调查均是基于已公开的数据资料，并无法从对方取得公司内部信息。合并之后，山登公司开始重组这两个公司各个业务部门，以节省公司成本，增强效益。为开始筹划改组，1998年1 月，山登公司将其40 余名最高要员召集在纽约开会。会议期间，西沃曼总裁私下要求两名常务副总裁从今以后每天收集全公司的收支情况，并整理月报表。对于这两位常务副总来说，这真是难上加难，因为他们均来自于前 CUC公司，而在CUC 公司他们从来不必这么细。
　　时至1998年3月初， 这两位副总甚至还没把1月份的财务总表整理完。 更糟的是， 按美国证监会规定，山登公司最迟于3月31日必须将1997年度的年报送交给证监会。一急之下，西沃曼总裁把从CUC公司转来的财务人员换下马，由原HFS 公司的财务人员接手。
　　接手之后，他们发现原来CUC 公司账目中部分地方有几千万美元收入不知来自何处，部分地方有几百万没有着落。但是，负责审计的安永公司审计员对西沃曼和其他人保证说不会有问题。为稳妥起见， 西沃曼总裁还是要求原CUC 公司的总裁和副总签署一项声明， 保证原CUC 公司的财务数据之准确性，该声明也得到安永审计员的认证、签署。此后，西沃曼也寻求过原HFS 公司的审计师德勤（Deloitte and Touche）作咨询。在确信无疑后，山登公司各董事与财务要员均在1997年度年报上签名，并于1998年3月31日正式送交美国证监会。
　　但是，4月9日西沃曼总裁突然得到山登公司财务总监的电话，告诉他有两个原CUC公司的财务员控告说，过去数年、数季度中他们的上司指示他们虚报收入，指示他们“不管作什么，要么把收入提高，要么把成本费用减低，都要把净利润提上来”。 这两位即将离任的财务员，口供上述证词后，又于4月14日宣誓签署了一项正式声明书。
　　4月15日股市收盘后，山登公司发布新闻：原CUC公司存在严重的财会假账问题， 使实际的1997年度利润可能比原先报告的少1亿－1.15亿美元。次日股市一开盘，山登股票由上一交易日的35.63 美元跌至21.13 美元，最后以每股19.06美元收盘（见图2），跌幅为46.5%，山登的总市值损失约140 亿美元。市场反应可能过激，但这是一个信任危机问题。
　　从图2中可看到4月16日这一天山登股票交易量剧增， 超过1.08亿股。可见当天有多少股东退出！更有意思的是，在4月9日那两位财务员交出原CUC公司作假实情时，当天山登股交易异常活跃，成交量为1440万股，远远超出其平常约300万股的日交易量。由于当时交待的信息为内部信息，只有内部要员才可能知悉事态的发展，4月9日的异常交易量也为数日后的诉讼提供了另一种原由。
　　
　　假账窟窿进一步扩大
　　1998年4月16日，山登公司立即雇用Willkie Farr and Gallagher 律师事务所和安达信审计公司，对山登公司所有的财务进行大清账。大约200多位会计师忙碌数月，查尽各账目。
　　7月8日，西沃曼总裁又一次得知意外情况，安达信发现实际的诈骗、假账远比原来想象的要多。他们发现，原CUC 公司的财务总监亲自作假账，并指示其手下约20名会计师都按她的做法去修改账目。同时，这种作假不只是在1997年度，而且也发生在1995年和1996年的账目中。据安达信的初步统计，山登公司在1997年度约多报了2.5亿美元的收入，1996年度约多报了1.5亿，1995年度多报了1亿美元。
　　7月14日，山登公司公布了安达信上述的新发现，声明假账远比4月15日预估的严重，而且在1996 和1995 年度也存在同样的问题。消息一出，山登公司的股票又从两天前的22美元跌至7月14日收盘时的15.69美元。其交易量也在先一天就大增（见图3），因而又有进一步的内部人股票交易。
　　经过进一步的查账与整理之后，8月28日，山登将所有更正后的1995、1996和1997的年报重新送交美国证监会。当天，山登股票再跌至11.63美元。
　　
　　律师联合股东
　　开始集体诉讼
　　山登公司先后于1998年4月15日和7月14日正式公布了其作假账的事实与规模，为股东和其他利益相关者提供了起诉的良好基础。在美国，可从两种不同角度提出起诉。第一，依《证券法》中的反证券诈骗、反作假账条款，对山登公司本身、所有董事以及其他肩负重责的人提出起诉（通常是集体诉讼）。但该方式不足之处是，它像是自己在起诉自己，因为作为股东，山登公司也算是你自己。如果你赢了，让山登公司赔偿，结果赔偿金还是从你自己份上出。如果输了，你则更不合算。可是，如果你的股份已经卖出或即将卖出，那么该方式合适。本文介绍的主要是该方式引发的集体诉讼案。
　　第二种方式是以山登公司股东（主人）的身份代表山登公司对其董事会成员和相关主要经理、按照相关《公司法》和《合同法》提出起诉，这种方式主要是向这些参与作假、直接或间接对诈骗有责任的董事与经理个人索赔。其好处是山登公司本身不直接支付赔偿金。
　　事件发生后，各地律师事务所立即开始联系山登公司的47.8万个股东，分别备案准备从《证券法》角度起诉山登公司、其董事会全体成员、安永审计公司、Bear Sterns证券公司以及其他相关人士。
　　律师召集股东、获取他们的签名，多数以集体诉讼、胜诉后才收费的方式整理诉讼案。
　　山登公司总部在新泽西州，相当多的股东也在该州。截至5月29日，单在新泽西州就有52个集体或个人起诉。另外5个州（包括加州、康州、佛罗里达州），共有21个集体或个人对山登公司及其他相关人员的起诉。这些众多类同的起诉案，给法庭系统工作量压力极大。为减轻各方的重复工作和减少法院的负荷，1998年5月29日首先是新泽西区法庭将本州相关的52起诉讼案合成为单一诉讼案。
　　此外，新泽西州，康州、佛罗里达州、加州等6个联邦区法庭召集了一个7人法官小组，共同协商将各区类似的诉讼案汇总成一个集体诉讼案。商讨之后，该法官小组主任约翰·纳戈尔法官于1999年8月12日公布了最后集中各诉讼案的决定。这一决定指出，“这一综合诉讼案包括新泽西州的5个已整合后的诉讼案，佛罗里达的2个诉讼案，加州1个，还有康州、佛罗里达以及路易斯安那州的3个诉讼。这些案中共同的被告即山登公司向本审判法官小组提请，将所有这些诉讼汇集一起，一同在新泽西区法庭审理。惟一反对该项集中审理要求的是康州、加州东区及中区的3方原告。这些反对意见已被法庭考虑。当然他们并不反对集中审理，而是反对将他们的某些特殊诉讼条款也都加在一起。”
　　纳戈尔法官强调，将众多个案集中审理是证券集体诉讼实践中的常用手法。按照《联邦民事诉讼程序法》的第42条，只要众多个案中有“足够多的共同点”，既使有些不同，也可将它们集中审理。
　　
　　选定首席原告及律师投标诉讼
　　1998年8月4日，法庭批准加州退休基金、纽约共同退休基金和纽约城市退休基金为首席原告，代表所有参诉的股东集体。对于这一决定，各方基本同意，因为特别是加州退休基金在保护股东权益、打击证券作假方面有着很好的声誉，他们的资源、人手也多。
　　为挑选首席律师，法庭于当天依据《私人证券诉讼改革法》宣布了具体程序。该法规用意是保护原告的利益，确保法庭批准的律师费不超过胜诉后实际赔偿总额的某个合理百分比。为此，新泽西区法庭决定以竞争投标方式来挑选首席律师。法庭要求所有愿意参选的律师事务所向法庭匿名投标。
　　到1998年9月17日为止，共有来自全国的15家律师事务所递交了12份投标书，阐明他们的执业资格和代原告承担诉讼的能力。法庭保留对那些资信、动机不良或不利于原告的投标作否决的权利。鉴于《私人证券诉讼改革法》允许首席原告经法庭同意可自选律师的原则，法庭给于首席原告的初选律师以优先考虑：如果原告的初选律师资格充分但没以最低价投标，初选律师有权以法院认为的底价再次投标。结果，初选律师BLBG （Bernstein Litowitz Berger & Grossman）法律事务所和BRB（Barrack Rodos & Bacine）事务所行使了该优先权利，以底价代表原告应诉。
　　10月13日法庭任命BLBG 和BRB为原告的首席律师。法庭规定，诉讼律师费为胜诉后总赔偿额的2%-9%，赔偿额越高，诉讼律师费所占比例可越高。首席律师也接受了这一算法。
　　在做出以上两决定后，首席原告于1998年12月14日正式代表所有在1995年5月31日至1998年8月28日间（以下简称此期间为“集体诉讼期”）买过山登公司或CUC公司股票的自然人和法人，向山登公司和其他人提出集体诉讼。
　　1999年1月27日法庭受理并正式批准此案为集体诉讼案。正式批准其为集体诉讼案这一点很重要，因为任何受害的股东如果不正式提出参加该集体诉讼，那么他以后不可再以同样理由对诉讼案中的被告提出起诉。这也是集体诉讼案与简单的“几方联合一起起诉”之关键差别。也正因为这一点，任何诉讼只有得到法庭批准才可立为“集体诉讼案”。
　　
　　原告对辩方的指控与举证
　　立案之前后，原告律师作了大量证据收集。他们对山登公司、其28位董事与要员、安永审计公司提出起诉的理由大致如下：
　　1．28位董事被告中有一半是前CUC公司的董事和要员，他们在HFS与CUC公司兼并之前审理、检查过CUC每年的细账，知道CUC 财务虚假这一事实。他们有权、也有责任要求更正并制止这种作假行为，修正相应错误数据。他们不仅没有这样去修正或制止， 反而在历年的年报上签名。在知道财务账目虚假的情况下照样在HFS与CUC合并的协议书上签名，而不去制止。
　　2．所有被告在集体诉讼期内曾发表过误导性、实质错误的言论。 在1995年6月至1998年4月期间，CUC公司和山登公司多次上交给证监会的年报、季报均严重有误和人为作假，他们此间发布的与年报、季报有关的新闻也同样虚假。这些年报与季报声称其使用的财会方法是《全美通用会计方法》，但实际远非如此。这种陈述是撒谎。 尤其是，他们采用不当的会计手段将1995、1996与1997年度的业务收入、营运利润和净利润人为抬高，加入假的收入项目，对已停止的服务项目还继续入账，对公司未来兼并有关的费用项目作手脚。
　　3．1997年8月28日的HFS与CUC公司的兼并协议书与注册书中包含许多与事实不符、误导性的陈述，因为这些文件中引用的财务数据均严重有误，也因为这些文件声称所有的数据与资料都经过专业调查（due diligence）。
　　4．1995、1996和1997年间安永审计公司在负责对CUC公司财务审计过程中违背《全美通用会计方法》，也违背会计行业的审计标准。尽管如此，安永公司还是在CUC公司数年的年报中声称：（1）他们已按照上述标准方法审计了所有财务、并证明无误。（2）已检查并验证各项陈述与事实相符。（3）他们的审计意见是基于其全面的审计工作。可是，安永的这些声明与事实不符。
　　5．在知道山登假账内幕的情况下，被告中的这些董事和要员于1998年1月至4月间共抛售了价值为1.8亿美元左右的山登股份。
　　
　　达成和解及赔偿分配计划
　　1999年1月27日新泽西区法庭受理该集体诉讼案后，数月中辩方多次在法庭努力，试图将各项指控去掉，但首席原告每次使其失败。当年6月首席律师则开始与山登公司以及其董事被告进行和解谈判。随后几个月里也开始同安永进行和谈。
　　1999年12月7日，山登公司、董事被告和首席原告向法庭提出他们同意和解。不久，安永和首席原告通知法庭他们也达成和解。2000年3月17日双方正式写下和解条款。这项与山登公司及个人被告间达成的协议包括以下各项：
　　1. 由山登公司向诉讼集体支付28.51亿美元的赔偿费，并由山登公司和来自HFS方的个人被告将其未来向安永公司索赔所得的50%支付给诉讼集体。
　　2. 山登公司必须进行公司治理改革，包括其董事会多数成员必须是独立董事，成立完全由独立董事构成的审计、董事提名以及经理报酬委员会，同时要有一年一度的董事选举。
　　3. 作为交换, 诉讼集体放弃所有可能对山登公司及其董事被告的指控，任何股东不可再以与此案有关的理由对其中任何被告起诉。双方要求法庭不减免安永公司及曾是CUC、HFS或山登经理与董事的人对山登公司应负的责任。
　　首席原告与安永公司的和解协议是由安永公司向诉讼集体支付3.35亿美元的现金。达成与山登公司和安永公司的和解协议同时，首席原告提出一个关于诉讼集体成员将从协议中获赔份额的分配方案。按该方案，每个成员应得的比例是由他购买山登股票的价格和数量来统一决定。
　　2000年3月29日法庭得到了这两个和解协议。首席原告接着按规定以邮寄方式给山登公司的47.8万名股东通报了这两个和解协议，并在全国报纸上发布协议内容和分配方案。
　　
　　少数股东拒绝接受和解
　　和解协议公布后有4位股东反对，并向法庭表示此意见。这里我们来看看这场辩论的经过，以此了解少数成员的声音是如何处理的。
　　马丁·德池（Martin Deutch）不是诉讼集体成员，但却一直是山登公司股东。他反对该协议并以股东和其它相关诉讼案原告的身份涉入本案。德池从以下几个方面提出异议：
　　（1） 山登公司在集体诉讼中并没有取得足够的代表权。因为其董事会的14个参与谈判并接受协议的成员中,有13位是本案被告，因此，他们是在自身利益与公司利益相冲突的情况下行事的。
　　（2） 该协议对山登公司和其股东不公平，因为它排斥了对个人被告提出起诉的可能性，个人被告在此协议中无任何实际的赔偿责任。
　　（3） 和解协议对山登公司28.5亿美元的赔偿分配极不公平，而这将直接影响其实际可行性。
　　（4） 这一协议给了山登公司以及原CUC和HFS公司的董事和经理不合法的清白。
　　（5） 协议公告有缺陷，因为它并没有清楚通知山登公司的股东，如果他们接受此和解协议，他们所有其它的派生诉讼案都会被阻止。
　　2000年6月28日，法庭为此举行听证，让各方陈述意见。8月15日，法庭正式同意、并宣布和解协议中的条款。从而，和解协议成为定局。
　　紧接着，德池到联邦第三巡回上诉法院提出上诉。
　　2001年5月22日联邦第三巡回上诉法院为上诉案开庭辩论。2001年8月28日，上诉法庭作出判决，宣布维护新泽西区法庭的判决，和解协议不变。在上诉法官斯罗维特（Sloviter）为判决写的解释书中有以下评论：
　　“上诉法庭必须以地方法庭是否滥用其权力、是否违反司法程序来判决。德池的核心异议在于地方法院衡量和解协议时未考虑山登的利益，德池认为地方法院应根据有关法律来考虑和解协议对山登的公平性、合理性和充分性，因为山登公司董事在和谈时既代表山登又以自己是被告的身份参加，显然有利益冲突，致使山登公司的利益实际无人代表。地方法院拒绝了德池的异议，它说：‘联邦法规第23条要求法庭调查和解协议，保护那些没有在场的诉讼集体成员’，其标准是判断这一协议是否对诉讼集体公平、合理、充分，是否保护了缺席成员的权利，即法庭应保证和解能充分补偿集体诉求，但法庭无义务去监督被告方各自赔偿的份额应是多少。地方法院拒绝引用德池‘完全平等’的观点。它认为，应由山登公司的董事会，而不是法庭去决定这样的和解是否有利于山登公司。如果任何股东觉得此和解协议对山登不利，那么他应另作派生诉讼。”
　　“德池援引了ITB案，那也是一个证券欺诈集体诉讼案，它主要针对ITB及其董事会成员和3个证券商。ITB及其董事与诉讼集体达成协议，协议中有一项是阻止任何不同意和解的被告向同意和解的被告索要补偿。不同意和解的被告即上诉，认为那协议对他们不公平、不合理。我们认为，当和解对第三方权利有不利影响时，只对和解双方是否公平进行评判是不够的，还应考虑没有加入和解的第三方利益。我们认为如果履行和解协议对他们造成不利，没有加入和解的一方应有异议权。然而，山登不是站在不和解一方的立场上，其权利也未受影响。正相反，它是加入和解的被告方，因此，ITB案并不能帮助我们对此案作判决。”
　　德池援引了许多其它案例，但被上诉法官和对方一一驳回。上诉法官认为新泽西区法庭正确运用了法律。今年8月德池上诉失败。
　　
　　关于律师费的争论
　　BLBG律师事务所和BRB律师事务所是此案原告的首席律师。按当初的协议，胜诉后他们应得到总赔偿额的2%-9%。由此，他们向法官要求得到8.275%的胜诉奖励费，亦即2.63亿美元，另补加1462万美元的诉讼成本费用。新泽西区法庭批准此申请。显然，律师胜诉奖励费非常可观。
　　但在法官宣布这一决定后，遭部分原告拒绝，其中包括首席原告之一的纽约城市退休基金。为此，法庭于2000年8月16日举行听证。首席律师在听证中援引了1998年8月4日的听证会以及法庭在1998年9月8日和10月2日公布的投标意见，并称“当时法庭宣布最终律师费应以投标底价为基准。因此，法庭应遵照投标结果，不可事后改变。”
　　首席律师称“美国最高法院一直认为按赔偿额比例确定律师胜诉奖励费是正确的。”他们也为此列举大量案例来支持这一论点。
　　首席律师进一步称，“即使不考虑这一律师费结构是由投标产生的事实，仅从集体诉讼过程讲，占总赔偿额8.275%的律师费也是合理的。有一次通用汽车集体诉讼案中律师费用是从19%到45%不等。在第三巡回法院辖区内，诉讼律师费一般是总赔偿额的30%-50%间。美国国家经济协会1994年的一份研究报告认为：不管案件的大小，律师费应当为32%左右，即便是赔偿额超过5000万美元的案件也是如此。”
　　他们也列举了“巨额基金”赔偿案情况，包括纳斯达克证交所诉讼案（赔偿额为10.27亿美元）、对烟草公司的巨额诉讼案件（在得克萨斯的赔偿额为173亿美元，佛罗里达为130亿美元，密西西比为40亿美元）。纳斯达克诉讼案律师奖励费为14%加上各种开支，东芝案件律师奖励费为15%。以各州为原告的烟草诉讼案中，得克萨斯州的律师奖励费为19%，佛罗里达州为25%，密西西比州为35%。在东芝一案中，法庭认为“这是一起巨额赔偿案，15%的律师费应为普遍。”
　　此外，首席律师还提出了其他的理由来说明这些奖励费的合理性，比如他们要在诉讼中承担义务和责任，以及他们自己也承担败诉风险和由此带来的损失，还有其他不利因素。
　　反对方也列举许多点，比如，纽约城市退休基金认为他们不反对按赔偿额的某个比例支付律师奖励费，只是这比例不应太高。
　　在各方争论完后，法官还是坚持按8.275%付律师奖励费。
　　
　　给中国股民带来的思考
　　这一集体诉讼案，赔偿金额庞大，律师奖励和费用如此之高，整个诉讼案持续时间3年有余，涉及到的各类专家和社会与政府工作人员众多。而且与这一证券欺诈案有关的其它诉讼案还没有完。比如，山登公司还在起诉安永公司，后者同时在起诉前者。新泽西州通过刑法在对CUC公司的一些前财务经理进行起诉。
　　这么众多的官司、这么高的费用，似乎有点浪费，但只有这样才能给那些欺诈者、作假者一点真正有意义的威慑。否则，股市很难在证券发行公司和投资者间建立一种互信。没有这种互信，股民怎么会把钱真的投给一个公司去用？
　　即使是法制完全又详细, 也不能自动地阻止某些公司或个人去做假账或操纵市场。在中国如此，在美国也如此。关键差别在于是否有像加州退休基金和纽约共同退休金这样的机构投资者勇于监督公司的治理，敢于对欺诈者起诉, 同时又有客观的、有利于保护中小股东权益的司法程序。如果没有相配的诉讼程序，一套全面的法制并不一定意味着法治。
　　集体诉讼在中国还是比较新鲜的概念。最高人民法院于10月初通知各地方法院暂不受理与证券有关的民事诉讼，原因是许多诉讼程序细节还不确定。银广夏、亿安科技、郑百文这样的诈骗案、假账案应如何处理，从中应该可以得到一些思考。
　　（作者陈志武为美国耶鲁大学金融经济学终身教授，熊鹏对此文亦有贡献。）