从PE发行“类信托”产品再谈行业监管 2012年11月26日 13:49 杨敏 　[ 建议整合各地方股权投资协会和创业投资协会，成立全国性和地方性的PE行业协会履行自律监管职责，形成行业协会自律和政府监管的有效衔接 ] 　　伴随近年信托市场的风生水起，目前不少PE（私募股权投资基金）正力推多款“类信托”产品。尽管该类产品设定了担保措施和风控措施，但由于缺乏相关部门的监管，PE仍游离在监管层的“灰色地带”，因此，对其的法律监管问题亟待解决。 　　PE发行“类信托”产品 　　数据显示，2012年三季度，信托业经营收入400.39亿元，同比增长50.6%，利润总额288.05亿元，同比增长55.9%。然而，在全球金融危机的背景下，自从2011年初以来，我国PE表现得十分低迷，典型的股权投资方式已经无法获得丰厚的投资回报，因此，国内部分PE为吸引投资者也开始尝试设计新类型产品，“类信托”产品便应运而生，该类产品以高收益率来吸引投资者。此外，国内部分PE之所以尝试发行“类信托”产品，另一个重要原因在于发行“类信托”产品不受任何限制，无须经过审批、备案等程序。 　　PE监管的必要性 　　如前所述，PE发行“类信托”产品未受到任何监管，虽然其也采取了与信托产品类似的保证措施和风险控制措施，但“类信托”毕竟属于高风险投资，一旦“类信托”产品所投资的项目发生风险，那么，基金财产的安全则无法得到保障。 　　此外，从法律层面来讲，“类信托”产品也存在着巨大的法律风险。PE的投资方式应为股权投资，而“类信托”产品的投资方式却已超出了股权投资的范围，并逐渐演变成发放贷款。然而，依据我国《贷款通则》的相关规定，我国对于非金融机构企业作为贷款人是明确禁止的。如果非金融机构发放贷款，法律后果是借贷行为无效，返还本金。如此法律后果绝对不是购买“类信托”产品的投资者的初衷，这势必会引起投资者与PE之间的法律纠纷。 　　PE监管的现状 　　首先面临的是监管主体不明确的问题，目前的金融监管体系基本上是按照机构监管的模式设立的，PE作为一类新机构，无法将其简单归类于银行业、保险业或是证券业，这就导致PE没有明确的监管主体，而由多个监管部门分头监管。实践中，工商部门监管其注册，商务部对外资PE进行监管，发改委对创业投资企业进行监管，证监会对PE所投资的企业的上市问题进行监管。各监管部门之间未能就监管标准和范围达成一致，容易出现监管缺位的情况。 　　其次是监管法律，我国对PE规范的相关条文散见于《合伙企业法》、《公司法》、《证券法》、《创业投资企业管理暂行办法》等。由于缺乏明确的法律规定，合法私募和非法集资的界限往往难以把握，PE一旦经营失败则面临可能入罪的风险，而投资者的利益也面临无法得到法律保障的风险，这对PE的健康发展显然是不利的。 　　PE监管建议 　　首先是明确PE的监管主体和模式，针对目前我国PE所面临的多头管理，有必要尽快明确PE的政府监管部门。另外，PE的发起和运作可以由相关法律约束，而行业道德约束、维护行业利益、提高行业整体水平等问题则需要依靠行业协会完成。因此建议整合现有的各地方股权投资协会和创业投资协会，成立全国性和地方性的PE行业协会履行自律监管职责，从而形成行业协会自律监管和政府监管的有效衔接。 　　其次，PE的资金一般来源于专业的投资机构和高净值个人客户，投资者具有较高的风险识别能力和风险承受能力，同时，PE面临的交易架构复杂，对灵活性、金融创新的需求很高，因此，对PE监管的最优模式应该是行业协会自律监管为主、政府监管为辅的模式。但考虑到我国资本市场尚处于初级阶段且行业协会自律监管经验较为缺乏，现阶段对PE的监管模式应以政府监管为主，行业协会自律监管为辅。 　　再次是完善监管法律体系，目前国家相关部门分别根据自身的情况，对PE进行了不同的规范管理。因此，有必要针对PE建立一套完整的监管法律体系，以利于规范私募基金的运作和保护投资者利益。建议应尽快制定专门规范PE的《私募股权投资基金法》，明确PE的合法地位，统一PE的监管规范，并对已有的相关规范进行调整、合并、修订或废止，作为《私募股权投资基金法》配套法规，以尽早结束目前模糊无序的局面。 　　［作者为隆安（上海）律师事务所合伙人］ 来源:第一财经日报