股东优先购买权对国有产权交易的影响 SRC-1 2012年01月18日 14:19 　　公司法规定了有限责任公司股东优先购买权制度，由于国资监管立法对此衔接不太到位，从而在国有股权转让时因股东优先购买权产生很多纠纷，对国有产权交易制度造成较大的冲击 　　文‖罗丽萍 古琼 肖显锋 　　随着国有经济布局和结构的进一步优化，国有股权转让作为国有资本保值增值、实现资源优化配置的重要形式在实践中大量运用。但在国有产权交易中，往往因股东优先购买权产生纠纷，对公开挂牌交易制度产生较大冲击。 　　为此，有必要对有限责任公司国有股权转让股东优先购买权制度进行认真研究，运用法律分析提出对策。 　　法律规定和实务操作中问题 　　有限责任公司兼具有资合性和人合性，人合性表现为股东间的彼此信赖和团结。为了维护这种团结，有限责任公司在涉及增减资本、股权转让等情形时十分谨慎。股东优先购买权是股东的一种法定权利，是为了限制有限责任公司的股东对外转让股权，维护有限责任公司的人合性，维护公司的经营秩序而设立的。关于国有股权转让股东优先购买的规定散见于公司监管和国有资产监管的相关法律条文中。 　　《公司法》第七十二条中明确规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 　　《企业国有资产法》第五十四条规定：除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。 　　《企业国有产权交易操作规则》也分别在相关条文中明确，转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，包括但不限于“有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权”；“涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。” 　　根据立法层级高低和效力大小，在国有产权的上市交易过程中，也应当按照《公司法》的规定保护有限责任公司股东的优先购买权。这一点在《企业国有产权交易操作规则》中已有体现，但由于规定比较原则，且缺乏相应的司法解释，在国有产权交易中存在如下问题： 　　1、如何认定“同等条件”？同等条件是指股东与非股东在购买时的价格相同，还是支付方式和支付期限相同，还是投资、业务合作、债务承担及违约责任相同，还是上述条件都要相同。在价格相同方面，是指在产权交易机构的挂牌价格，还是指最后的竞买人愿意承担的价格，还是作为第三方的评估机构出具的评估价格。 　　2、如何认定“意思表示”？是否要明示，还是可以进行默示推定。如果股东一直不表示，是否有权待交易完成后，再向法院提起相关诉讼。意思表达是否必须要在登记竞价阶段表示，还是可以在公开竞拍结束后表示。 　　3、如何认定“期限”？优先购买权的行使期限是从进入产权交易机构交易开始，还是从国有股东表达出售意图开始，还是从优先购买权人知道或者应该知道其优先购买权被侵犯时开始。优先购买权的存续期限也没有明确规定，是应该明确一个固定的期限，还是可以根据法官的自由裁量确定一个合理的期限。 　　除了上述三个问题之外，司法实践中还存在着优先购买权被侵害时该如何救济、能否部分行使优先购买权等问题，亟须加以研究和解决。 　　管理中应当采取的对策 　　为了彻底解决国有产权交易股东优先购买权规定的较为原则而给司法实践带来的种种困扰，在大的思路层面上，有以下两种解决方案： 　　1、在国家层面上，可以由全国人大及其常委会对《公司法》和《企业国有资产法》的相关条款做出立法解释，也可以由国务院就相关问题制定行政法规或由国务院国资委制定部门规章。在司法上，可以由最高人民法院在司法审判中对优先购买权的法律适用作出司法解释。 　　2、在地方层面上，可以由地方人大根据上位法的规定对这些问题作一些补充性的立法，也可以由地方法院明确具体意见，来指导本级及下级的司法审判。 　　例如，上海市高级人民法院民二庭以沪高法民二[2008]1号文发布了“关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见” 明确，根据《公司法》的相关规定，对公司股东优先购买权“同等条件”的界定、行使期限、损害赔偿、违约责任、变更登记及相关的诉讼和审判业务作出明确规定，在上海法院系统审判此类案件时统一适用。 　　而在上述有权部门尚未进行立法或作出规定之前，国有产权交易管理可从以下几个方面进行具体规范： 　　通过公司章程进行约定。公司章程是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据，对公司所有股东都具有约束力。《公司法》对于优先购买权，规定有限公司章程对其另有规定的，从其规定。所以，可以在公司章程中对优先购买权进行规定，对其行使的条件、方式、期限、程序等作出明确约定，供有限公司的全体股东共同遵守。例如，在章程中约定“国有股权转让时股东优先购买权的行使应当依照国有资产监管的法律法规通过依法设立的产权交易场所进场竞拍，根据竞拍规则行使”等内容。 　　2、在国有股权转让的可行性研究阶段，国有股东应该与其他股东充分协商，要求其他股东在同意国有股权转让的同时，对是否行使优先购买权和如何行使优先购买权作出明确的约定，并通过股东会决议的方式进行记载。 　　3、在国有产权公开交易的阶段，在公司章程没有约定将优先购买权的行使进行固化的前提下，若其他股东没有出示不行使优先购买权的书面承诺函，则区分以下两种情形处理： 　　其一，其他股东愿意进场，并参与登记进行竞拍。在尊重股东优先购买权的前提下，由产权交易所制订相应的竞拍规则，价高者得。 　　其二，若其他股东既不明确表态放弃，也不进场参加竞拍，一直保持沉默。则可以由产权交易所在公开竞拍时通知所有的竞价人，提醒他们原有股东优先购买权的存在，他们的竞拍行为是附生效条件的民事法律行为。 　　竞拍结束后，从所有的竞拍人中产生意向购买人，优先购买权人可以在意向购买人的同等条件下享有优先购买权。优先购买权人以书面的形式表示愿意以意向购买人的出价买受的，则由优先购买权人购买；优先购买权人不作表示的，则由该意向购买人购买。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。 　　作者罗丽萍系深圳市国资委副主任 (来源:上海国资)