杨柏国：农地流转游走于事实与规范之间 SRC-1 2011年05月13日 14:46 杨柏国 　　何为“农地流转”？简言之，即农村土地权属的变更。 　　中国农村土地权利分为两个层次。第一个层次是农地所有权，根据《宪法》及相关法律规定，农村土地归农村集体经济组织所有；第二个层次是农地使用权，具体包括对农地的使用权、收益权以及转让处分权等一组权利内涵，根据《物权法》、《农村土地承包》、《土地管理法》等法律法规的规定，农地使用权分为土地承包经营权、集体建设用地使用权和宅基地使用权三类。 　　其中，属于承包经营权的土地只能用于农、林、牧等农业用途，不能用于建设用途；集体建设用地主要是指兴办乡镇企业或用于乡镇、村公共设施及公益事业的土地；宅基地使用权则为村民所享有。 　　农村土地流转既可以是所有权的变更，也可以是使用权的变更。目前，国家土地所有权和农村集体土地所有权是中国仅有的两种土地权属类型。因此，农地所有权的变更是指农村集体所有权变更为国家土地所有权。 　　农地使用权层面的变更，在现行法律框架中，土地承包经营权、集体建设用地使用权以及宅基地使用权均可以流转。 　　近年来，随着城市化、工业化的发展以及农村经济结构的急剧变化，农村土地在两个层面的流转早已风起云涌。其间不仅伴随着财富神话，更伴随着冲突与矛盾。 　　农地转为城市建设用地必须同时完成国有化，政府征地成为农地转用的唯一合法途径。根据法律规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给以补偿”。但是，这一制度在实践中遇到了三大难题。 　　一是何为“公共利益”？目前不仅各界对“公共利益”的内涵界定缺乏共识，而且对“公共利益由谁说了算”也缺乏基本的程序性规定，以至于在实践中甚至个别经营性用地也被堂而皇之地冠以“公共利益”，抑或在以“公共利益”为由征地后再转为非公共利益的建设用途。 　　二是补偿标准是否偏低。《土地管理法》第47条规定，政府征用农地按照“被征收土地的原用途”给予补偿。对农地来说无疑是按照农业用途补偿，补偿数额偏低早已成为普遍性问题。 　　三是谈判主体应该是谁？国家征用农地面对的是集体，而不是农户，这是城市与农村在房地产制度上的一个明显不同。譬如，《土地管理法》规定，“征地补偿金归集体所有”，但集体如何补偿失去土地承包权的农户又缺乏详细的法律规定。可以说，农户在征地中几乎完全没有话语权。 　　现行法律在禁止农民、集体经济组织擅自把农地转为非农建设用途的同时，明确规定国有土地实行“有偿使用制度”。如此一来，政府可以把强制征得的土地，无论是否“为了公共利益”均可以按照招拍挂等方式有偿出让。这其中巨大的差价既让地方政府具有经营土地的牟利冲动，也让那些被征地的农户、集体经济组织心有不甘。 　　而且，现行法规中还有一个矛盾：农地如何才能转为非“公共利益”的建设用地？因为通过征地转为国有土地是农地转非的唯一合法途径，但征地又必须在形式上以“为了公共利益”为前提。如此一来，现在城市中流行的土地储备模式似乎面临着合法性的问题。 　　在农地使用权层面，首先看土地承包经营权流转。《农村土地承包法》第32条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。从相关法律规定和实践看，此类农地流转一般仅限于同一集体经济组织内的农户之间。 　　集体建设用地使用权流转无疑是当下农地流转中的核心所在。目前，国家层面的立法对这类流转依然持否定态度，规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。 　　但是允许以下三种例外情况：一是兴办乡镇企业、农户住宅、集体公共设施和公益事业；二是农村集体经济组织在符合乡镇土地利用规划的前提下，与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；三是“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的”。即在这三种例外情况下，尽管没有经征用而转为国有土地，农地也可以合法地转为建设用地。 　　与国家的审慎乃至否定的态度形成鲜明对比的是，一些地方政府及众多集体经济组织正积极利用法律预留出的微小空间和立法空白试图找到一条合法化的农地流转之路。 　　近十年来，农村集体所有土地用于建设用途并变相流转的行为早已如火如荼地在中国蔓延开来。除苏州外，广东、海南、成都、重庆等地都已经或者正在进行着农地流转的积极探索。 　　在这背后，既有城市化进程中对土地巨大需求的客观现实，也有工商企业、农户、农村集体经济组织对自身经济利益的“经济人”诉求。 　　上述例外规定无疑是苏州“土地股份合作社”、“物业股份合作社”们的法律依据所在。 　　但是，农村集体经济组织在中国是一个“虚化”的主体，这使得村委会在现实中成为村庄中最为重要和关键的角色。村委会不仅在法律上承担着政府代理人的角色，同时在实践中又是集体经济组织的代理人和村庄中公共事务的管理者。 　　这些角色之间存在着激烈的矛盾与冲突，以至于“村委会究竟代表谁”成为一个难以说清的问题。角色的模糊与职责界定的不明，使得村干部滥用职权、侵害农民利益的事件近年来在全国各地时有发生。 　　至于宅基地使用权的流转，《土地管理法》第62条规定，“农村村民出卖、出租后再申请宅邸的，不予批准”，针对此条的一般解读是现行法律对宅基地流转持否定态度，而且有限的流转空间中，一般也对受让人的身份有严格限制，仅限于村民之间。 　　改革开放三十多年的伟大成果已经让很多农民摆脱了以土地作为唯一的生存条件，但同时土地的财富价值和社会保障价值正越来越被发现。如果制度不能恰当反映经济资源的稀缺性，经济行为的扭曲将在所难免。 　　急速的经济发展产生了对现存法律制度关于农地流转进行更加明晰规定的需求，在恰当的法律改变成为现实之前，违法违规、自发创新行为将大量发生。不可否认的是，混乱也往往和机会市场紧密地纠缠在一起，并给予那些“有办法的”群体提供了不少“致富”的机会。(第一财经日报)