对《产权交易机构可以代持股》的补充 2009年04月15日 13:57 颜占寅 颜占寅 　　如果说为产权交易相关各方提供优质服务是产权交易机构安身立命之本，那么业务创新则是产权交易机构发展壮大的必由之路。 　　《产权导刊》今年2月号上刊有《产权交易机构可以代持股》一文，作者针对现行法 律对有限责任公司股东人数有所限制的问题，提出了产权交易机构代持股的设想，读后颇受启发。 　　笔者以为，对于产权交易机构而言，代持股是一种值得尝试的业务创新构想。因为从长远来看，在可供交易的存量国有资产日趋减少，产权交易机构之间的竞争日趋激烈的形势之下，产权交易机构单靠产权交易一条腿走路是难以为继的。不仅如此，由美国肇始的金融危机已经发展为全球性的经济危机，中国的经济形势亦变得严峻起来。“覆巢之下，安有完卵”，还处于起步阶段的中国产权市场不可避免地受到冲击。别的地方的情况我不清楚，去年以来，笔者明显感受到所在地的产权市场逐渐趋于冷清。对此，全国产权交易界的同仁们想必是感同身受的。所以，无论是为了未来的长远发展，还是为了抵御眼前的经济寒冬，产权交易机构都必须进行业务创新。代持股与产权交易业务高度相关，不但有利于发挥产权交易机构的专业优势，产权交易机构更可藉此发展后续的股权托管交易业务，对于产权交易机构可谓有百利而无一害。 　　作者列举了产权交易机构代持股的种种优势，并分析了产权交易机构代持股存在的法律风险及其规避，基本涉及到了产权交易机构代持股的方方面面。这里，我谨提出三点补充意见，以就教于三位作者和业内其他同仁。 　　其一：产权交易机构是否可以采取信托方式代持股对于这一问题，三位作者说得比较笼统，他们以为：“代持股是一种委托，其种类似资金信托”，而以收取报酬为目的的资金信托业务只能由信托公司专营，因此产权交易机构从事代持股业务时不能以收取报酬为目的；总之是既未说行，又未说不行，有必要进行补充。首先需要指出的是，代持股虽然是一种委托(亦即实际投资人委托产权交易机构代为持股)，但是产权交易机构所代持之“股”并非资金，而是有价证券。《信托法》规定的信托方式有三种：民事信托、营业信托、公益信托(详见《信托法》第3条)。产权交易机构固然不能从事营业性(营业信托只能由信托公司专营，详见《信托公司管理办法》第2条、第7条)和公益性的信托(《信托法》对公益的设立目的及设立程序均有特别规定，详见《信托法》第六章)，但《信托法》及其补充规定(包括《信托公司管理办法》等)对于民事信托的受托人并无特别规定，具备完全民事行为能力的自然人和法人均可为之。也就是说，产权交易机构完全可以采取民事信托的方式代实际投资人持股。 　　其二：产权交易机构如何开展代持股业务这是首先要面临的问题。对此，《产权交易机构可以代持股》一文有所涉及，但是语焉不详，笔者以为有补充的必要。代持股基于实际投资人的委托，在法理上，可以产生两种法律关系：委托持股与信托持股。产权交易机构虽然不能从事营业信托和公益信托，但可以从事民事信托。也就是说，当受托人是产权交易机构时，可采取的代位持股方式有两种：(民事)信托方式和委托代理方式。但两种方式所承担的责任和风险是不一样的。要澄清上述问题，首先要搞清楚委托与信托的区别。所谓委托，是指委托人和受托人约定、由受托人处理委托人事务的行为，二者签订的合同即为委托合同(详见《合同法》第396条)；所谓信托，又称行纪，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为，二者签订的合同即为信托合同(详见《信托法》第2条、《合同法第414条》。委托与信托既有联系又有区别。二者都是一方为另一方办理委托事务的行为，都以处理委托事务为目的，以提供劳务为标的，以双方的相互信任为基础；信托就其内部关系而言，也是一种委托，故而《合同法》第二十二章(行纪合同)第423条规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。二者主要的区别有二：一是在委托关系中，受托人既可以自己名义，又可以委托方名义从事委托事务；而在信托关系中，受托人只能以自己名义办理委托事务，直接向第三方负责，并承受相应的权利义务，责任和风险相对较大。二是委托关系的任何一方当事人均可随时解除委托，而且委托关系还可以因任何一方当事人的死亡、丧失民事行为能力或者破产而终止；信托关系相对稳定，一旦成立，除信托文件另有规定外，委托人均不得随便解除，也不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止。总之，一则对于受托人而言，采取信托方式代持股的责任和风险大于采取委托代理方式代持股的责任和风险——这种风险对于产权交易机构而言，可谓不能承受之重；二则信托过于稳定的法律关系不便于代持股的双方当事人进行相应的调整。所以产权交易机构在尝试代持股业务时，最好采取委托代理方式。 　　其三：通过签署“委托持股协议”方式规避法律风险的法律依据作者在分析产权交易机构代持股应如何规避法律风险时，提出可以“通过双方签署‘委托投资协议’(笔者以为改为“委托持股协议”较妥)约定实际投资人(隐名股东)享有的权利和应承担的投资风险，避免纠纷事件的发生”。对于代持股的双方而言，这是一种十分必要且相当有效的规避代持股法律风险的方法。道理很简单，白纸黑字，谁也抵赖不了。但文中以《最高人民法院关于审理公司纠纷若干问题的意见(一)(征求意见稿)》第19条作为法律依据，欠妥。因为上述“司法解释”只是一份“征求意见稿”，并非正式的司法解释，尚不具备法律效力(该“征求意见稿”是最高人民法院于2003年向社会公布的，因为社会各界分歧较大，至今没有成为正式的司法解释)，自然不能作为法律依据。当然，这并不意味着上述规避代持股法律风险的做法无效。因为最高人民法院出台的上述“征求意见稿”第19条虽然不具有法律效力，但绝非无的放矢，是针对现实中屡屡发生的因委托投资约定不明而产生纠纷的情况，所做出的指引式解释，是指导委托投资相关各方怎样避免纠纷的产生。代持股作为委托投资之一种，产权交易机构在开展该业务时，最好与委托人签订“委托持股协议”，明确双方的权利义务，尤其是风险的承担，以免日后双方因为约定不明而产生纠纷。 　　其四，产权交易机构代持股不能违反法律的强制性规定违反强制性规定，即属于《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”，不但代持股行为无效，而且双方均要承担相应的法律后果。对于代持股而言，所谓法律的强制性规定，主要是某些法律对于股东身份有所限制，这里有必要罗列一下：一是按照《中外合资经营企业法》的规定，中外合资企业的中方合营者不能是中国公民(自然人)；二是按照中共中央及《公务员法》的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动；三是《商业银行法》规定，商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资；四是按照《证券法》对证券从业人员参与买卖证券的行为有所限制；五是按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求，外国投资者并购境内企业，应符合我国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求；六是国有企业管理层参与受让国有股权的，应当符合《企业国有产权向管理层转让暂行规定》有关要求；七是转让国有股权导致上市公司实际控制人发生变化时，受让方不得存在《上市公司收购管理办法》第六条所列示的五种情形之一。在现实生活中，通过代持股来规避法律的强制性规定的情况不在少数(尽管这种规避行为在法律上是无效的)，因此，产权交易机构在与委托人签订“委托持股协议”之前，应当严格审查委托人的身份，以确保代他们持股没有违反法律的强制性规定。除此之外，某些公司章程对股东身份有特别限制和要求，如果委托人的身份不符合这些特别限制和要求，产权交易机构同样不能代他们持股。 　　(作者单位：安徽省股权托管交易中心) 来源：产权导刊